تحقیق حاضر شامل سه فصل است.

فصل اول که شامل کلیات تحقیق است که در برگیرنده چند مبحث میباشد: که به ترتیب واژه شناسی، سیر تقنینی موضوع و نقش و اهمیت انرژی در زندگی مورد بررسی قرار میگیرد.
فصل دوم به تحلیل حقوقی جرایم مرتبط با انرژی و عناصر تشکیل دهنده آن میپردازد.
فصل سوم علل و عوامل این بزه و تاثیرات مخرب آن متذکر میشود.
فصل اول
کلیات
در این فصل ابتدا جهت تبیین و شناخت بیشتر و دقیق موضوع به واژه شناسی پرداخته، سپس سیر تاریخی این موضوع در قوانین مختلف و نقش انرژی در زندگی بشر مورد بررسی قرار میگیرد.
مبحث اول: واژه شناسی
جهت شناخت موضوع ضروری ست، واژگانی از نظر لغوی و اصطلاحی مورد بررسی قرار گیرد.
گفتار اول: انرژی
بند ۱: لغوی
در لغت نامه دهخدا ذیل کلمه انرژی معانی زیر آمده است: نیرو، قوه، قدرت.(فرهنگ فارسی معین) کارمایه. (یادداشت مولف). مفهوم انرژی یکی از اساسیترین مفاهیم فیزیکی است ولی تعریف ساده و در عین حال دقیق آن دشوار است، معمولاً انرژی را توانایی یا قابلیت انجام دادن کار تعریف میکنند.

باانرژی: باقوت، نیرومند. (از یادداشتهای لغت نامه).
بی انرژی: بی قوت، ناتوان. (از یادداشتهای لغت نامه).^[۱]
در فرهنگی دیگر انرژی در معنای نیرو، قوه، قدرت، توانایی، پرکاری و استعداد کار و کوشش بیان شده است.^[۲] در فرهنگ معین نیز این گونه تعریف شده است: نیرو، قدرت، توانایی انجام کار، کارمایه (فره)^[۳].
بند ۲: اصطلاحی
انرژی در اصطلاح نیروی محرکهی لازم برای به گردش در آوردن چرخ تولید و خدمات که حاصل از سوخت یا فرآورش منابع مختلف نظیر نفت، گاز، زغال سنگ، انرژیهای هسته ای، خورشیدی و امثال آن است. ^[۴]

گفتار دوم: آب
بند۱: لغوی
آب، مایع شفاف بی مزه و بویی که حیوان از آن میآشامد و نبات بدان تازگی و تری میگیرد و آن یکی از عناصر قدماست.^[۵] در فرهنگی دیگر آمده است، آب جسمی است مایع و بی طعم و بو، مرکب از اکسیژن و هیدروژن که در صد درجه به جوش میآید و در صفر درجه منجمد میشود. همچنین به معنی رونق، درخشندگی، آبرو، جاه،…. به کار برده شده است.^[۶]
بند۲: اصطلاحی
در اینجا منظور از آب، آبی است که توسط سازمانهای مربوطه جهت شرب یا مصارف دیگر اعم از شهری یا روستایی لوله کشی شده و استفاده از آن منوط به کسب مجوز است. ^[۷]
گفتار سوم: برق
بند۱: لغوی
برق روشنی است که آن را به فارسی درخشش گویند. رخش، درخشش، آتشک، صاعقه قوه کهربایی، الکتریک، الکتریسیته. صورتی از انرژی که قابل تبدیل به انرژیهای حرارتی مکانیکی- شیمیایی است و علمی که از خواص این انرژی بحث میکند، علم برق، برق شناخت گویند.^[۸]
بند ۲: اصطلاحی
در اینجا منظور از برق، نیرویی است که توسط سازمان برق در شهرها و روستاها توزیع شده و استفاده از آن نیز منوط به کسب مجوز لازم از سازمان مذکور است.^[۹]
گفتار چهارم: مواد نفتی
بند۱: لغوی
نفت مایعی است قابل احتراق که در اعماق زمین تا ۱۸۰۰ متر یافت میشود و گاهی در اثر فشار و حرارت درونی زمین به طرف بالا صعود میکند. ^[۱۰]
بند ۲: اصطلاحی
نفت عبارت است از کلیه هیدروکربورها به استثنای زغال‌سنگ که به صورت نفت ‌خام، گاز طبیعی، قیر، پلمه، سنگ‌های نفتی و ماسه‌های آغشته به نفت‌ اعم از آنکه به حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت‌خام و گاز طبیعی به دست آید.^[۱۱]
نفت عبارت است از نفت‌خام، گاز طبیعی، آسفالت و کلیه هیدروکربورهای مایع اعم از آنکه به حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت‌خام و گاز طبیعی جدا شود و نیز هر فرآورده مهیای استفاده یا نیمه‌تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هرگونه طریقه دیگری اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود، به دست آید.^[۱۲]
کلمه نفت در قانون دیگری این گونه تعریف شده است: نفت عبارت است از نفت‌خام، گازطبیعی، آسفالت و کلیه هیدروکربورهای مایع اعم از اینکه به حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت‌خام و گاز طبیعی جدا شود و نیز هر فرآورده مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هرگونه طریقه دیگری اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود، به دست آید.^[۱۳]
گفتار پنجم: حمل ونقل
بند ۱: لغوی
جایی به جایی شدن. (منتهی الارب) (ناظم الاطباء). از جایی به جایی بگشتن. (از اقرب الموارد). از جایی به جایی رفتن. (غیاث اللغات). از جایی به جایی رفتن و نقل نمودن، جابجا شدن.^[۱۴] از جایی به جای دیگر رفتن، نقل کردن، کوچیدن، کوچ کردن^[۱۵]. در لغت نامه دیگری این گونه بیان شده است:
۱- از جایی به جایی رفتن، کوچ کردن. ۲- وا گذاری، نقل مکان کردن.^[۱۶]
بند ۲: اصطلاحی
“حمل و نقل"، انتقال اشخاص و کالاها از نقطه ای به نقطه دیگر است. صنعتی که به تجهیز ملزومات حمل و انتقال اشخاص و کالاها میپردازد، بخش مهمی از اقتصاد ملی را تشکیل میدهد که به صنعت حمل و نقل شهرت یافته است.^[۱۷] به طور کلی وجوه مشترک کلیه شیوه‌های حمل و نقل را که عناصر اصلی حمل و نقل گویند، شامل موارد ذیل می‌باشد:
راه
وسیله نقلیه
نیروی محرکه
تاسیسات و مستحدثات^[۱۸]
گفتار ششم: سیاست کیفری
بند ۱: لغوی
مفهوم سیاست، مانند هر مفهوم دیگر در علوم انسانی، هم از حیث قلمرو و هم از حیث موضوع، مفهوم پیچیده و مشکلی است. از طرفی هدف از تعریف یک پدیده، این است که یک علم با مباحث علم دیگر آمیخته نگردد و نیز اگر از مفهومی بحث میشود، معلوم گردد که از آن، چه برداشتی در نظر است تا بنابر تعریفی که مورد اتفاق نظر است، بحث نمود و به نتیجه رسید. بنابراین جهت شفاف شدن مفهوم سیاست، در ابتدا تعریف لغوی و سپس تعریف اصطلاحی آن را از دیدگاه دانشمندان ارائه میگردد.
سیاست در لغت نامه دهخدا چنین بیان شده است: پاس داشتن ملک، نگاه داشتن، حفاظت، نگاهداری، حراست، حکم راندن بر رعیت، رعیت داری کردن، حکومت، ریاست، داوری، قهر و هیبت نمودن، شکنجه و عذاب و عقوبت.^[۱۹]در فرهنگ دیگری ذیل این کلمه آمده است: اداره کردن امورمملکت، مراقبت امور داخلی و خارجی کشور، اصلاح امور خلق، رعیت داری، مردم داری و به معنی عقوبت و مجازات.^[۲۰] حکومت، حکومت کردن، داوری و تنبیه نیز در تعریف این لغت نگاشته شده است. ^[۲۱]
بند۲: اصطلاحی

۲-۴- انتقاد برمکتب حقوق طبیعی
درفلسفه یونان قدیم هیچ گاه به طور دقیق ، مفهوم «طبیعت» و«طبیعی» بیان نشده و این بحث و مجادله تا به امروز نیز باقی مانده است . طبیعت ممکن است با جهانی که شامل عادات و نیاز می باشد مترادف باشد اما هر امرطبیعی، پدیده ای است که راهی به موضوعات احتمالی و ظنّی ندارد .«طبیعی» ممکن است با ذاتی و فطری برابر باشد در شرایطی که بخواهیم آن را خلاف عکس العمل یا عمل اختیاری قرار دهیم .^[۱۴۴] اما مهمترین ایراد آنکه پیروان این مکتب درباره منبع و اساس آن و همچنین چگونگی و تعداد مقررات آن نظر واحد ندارند و این دلیل براین است که، برخلاف ادعای ایشان، قواعد طبیعی، عمومی و ثابت و جهانی نیست . ایراد دیگر که براین مکتب گرفته می شود این است که مقررات آن بسیار کلی ومبهم بوده و برای تطبیق دادن آن با موارد خاص، به تفسیر احتیاج است و امکان تفسیرات مختلف، اساس این مکتب را متزلزل می کند . علاوه بر این، روابط امروز، دولت ها را که در زمینه های سیاسی، اقتصادی، فنی، و فرهنگی و غیره روز به روز در توسعه است، با چند اصل کلی و مبهم ، نمی توان تنظیم کرد و این دلیل نارسایی حقوق طبیعی است . بالاخره ایراد دیگری که برحقوق طبیعی گرفته شده این است که، حقوق طبیعی با اتکایی که به اخلاق و فلسفه و الهیات دارد جنبه علمی خود را از دست داده است . به همین دلیل گاه حقوق بین الملل که برفرضیات حقوق طبیعی استوار گردیده، به اخلاق بین المللی و یا اخلاق سیاسی تعبیر شده است و همین وابستگی حقوق به اخلاق از قطعیت مقررات آن می کاهد و آن را از مرحله حقوقی و علمی بودن تنزل می دهد .

۳-۴- روش استنتاج در مکتب «حقوق طبیعی»
پیروان مکتب حقوق طبیعی، برای کشف قواعد حقوق بین الملل، روش استنتاج و قیاس^[۱۴۵] را به کار می بردندکه مبنی بر استخراج قواعد و مقررات جزئی، از اصول و نوامیس کلّی است .به عبارت دیگرایشان نخست، یک منبع ویا یک یا چند اصل کلی برای حقوق بین الملل فرض می نمایندو سپس نتایج منطقی ازآن استخراج می کنندو آنها را مقرّرات حقوق بین الملل می دانند .^[۱۴۶] اختلاف بین پیروان مکتب حقوق طبیعی از آنجا ناشی می شود که درباره منبع و یا اصول مفروضه، اتفاق نظر ندارند، چنانکه بعضی از نویسندگان مذهبی حقوق بین الملل، «کتب مقدس» را، مأخذ قرار می دادند . این روش در قرون وسطی نزد نویسندگان مسیحی معمول بود که با در نظر گرفتن کتاب مقدس و تفسیر مطالب آن و حتی با تجزیه و تحلیل قصص مذهبی، مقرراتی برای جنگ، سفارت ، قراردادها و غیره استنتاج می کردند؛ عقاید آنان بیشتر متضمن جنبه های فلسفی و اخلاقی بوده تا حقوقی ازجمله مهمترین نظریه پردازان مذهبی مسیحی در باب حقوق بین الملل می توان از سنت آمبرز(قرن چهارم)، سنت آگوستین ( قرون چهارم و پنجم )، سن توماس داکن ( قرن سیزدهم)، ویتوریا( قرن شانزدهم و هفدهم ) نام برد . ^[۱۴۷]
بعضی دیگر از حقوقدانان گذشته، «عقل» را منبع کلیّه شعب حقوقی، من جمله حقوق بین الملل می دانستند . ویتوریا از کسانی است که عقل طبیعی را محک اعتبار و ارزش مقررات و قوانین قرار داده و گفته است هرگاه یک قانون بشری را عقل تصویب نکند ، قدرت قانونی خود را از دست می دهد؛^[۱۴۸] ویتوریا الزام آور بودن حقوق ملل را نیز ناشی از حقوق طبیعی می داندو معتقد است که این قواعد با رضایت اکثریت و به نفع عموم تنظیم شده و به اقلیت تحمیل می شودمثل قاعده ی مربوط به مصونیت سفرا؛ به نظر ویتوریا کشورها در روابط خود با یکدیگر دارای آزادی مطلق نبوده ، بلکه تابع قواعد حقوق ملل می باشند .^[۱۴۹] بالاخره گروسیوس برای اولین بار حقوق بین الملل را از صورت مذهبی خارج کرد به نظر این دانشمندکمی در حقوق طبیعی متفاوت از بقیه می باشداو می گوید حقوق ملل، حقوقی ارادی و ناشی از اراده ی گروه های بشری و در عین حال تابع حقوق طبیعی است؛^[۱۵۰] اما گروه دیگری نیز بودند، که حقوق طبیعی را بر اساس یک اصل کلّی و مجرّد بنا می کردند . این اصل کلّی(عدالت) بود؛ این عقیده از فلاسفه یونان قدیم سرچشمه می گرفت، خصوصاً افلاطون که عدالت را ایده آل ابدی می دانست . در نظر ایشان اصل عدالت همیشه و همه جا ثابت است ولی تطبیق آن در هر مورد طبق مقتضیات ممکن است متفاوت باشد، مثلاً آنچه که در موردی عادلانه محسوب می شود در مورد دیگر ممکن است غیر عادلانه باشد . در حالی که ایده عدالت همیشه موجود است . این نظر در قرون وسطی و بعد از آن نیز، طرفدارانی داشته است . بالاخره گروه دیگری نیز، خصوصاً در قرن هجدهم، نظریات جدید به میان آوردند . ایشان فرض می کردند که بشر اولیّه در حالت طبیعی به طور منفرد و آزاد زندگی کرده و بعداً، با رضایت خود، تشکیل اجتماع را داده است و از این فرض چنین نتیجه می گرفتند،که حقوق اولیه و طبیعی بشر که متعلق به شخص اوست برای او باقی مانده وبه اجتماع منتقل نشده است . حق آزادی، مساوات، حاکمیّت حق و غیره را از جمله این حقوق می دانستند . این نظر در تحوّلات داخلی دولت ها و شکل حکومت ها ، طی قرن هجدهم و نوزدهم ، مؤثّر واقع شد و انعکاس آن بعداً در روابط بین الملل نیز ظاهر گردید، به طوری که هنوز هم ، حقوق بین الملل در بسیاری از قسمت ها،تحت تأثیر این نظریه است . ^[۱۵۱]
۵-۴- انتقاد بر روش استنتاجی حقوق طبیعی
گفته می شود روش قیاسی که برای کشف و یا استخراج قوانین طبیعی بکار می رود، روش علمی و صحیح نیست . خصوصاً اگر طبق توصیه بعضی از پیروان این مکتب ، توسل به الهام و اشراق و مکاشفه، یا رجوع به عقل و قلب(احساسات) طریقه استخراج قوانین طبیعی باشد، نتایج متناقض به بار خواهد آورد، زیرادرک و استنباط افراد متفاوت است و این امر مانع آن خواهد بود که قوانین و اصول متحد الشکل که لازمه حقوق است به وجود آید . توضیح اینکه با بکار بردن روش استنتاج و قیاس، استنباط حقوقدانان در مورد حقوق طبیعی بیشتر جنبه شخصی ودرون ذاتی پیدا می کند و در نتیجه ارزش و اعتبار آن هم نسبی خواهد بود . جری بنتام دانشمند انگلیسی نتیجه غلطی که از استنباطات مختلف مردم درباره قواعد طبیعی، ممکن است به وجود آید، به نحو طنزآمیزی بیان کرده است و می گوید:«عده زیادی از مردم دائماً درباره حقوق طبیعی صحبت می کنند و احساسات خود را درباره آنچه صحیح یا غلط می دانند ابراز میدارند و این ها را شما باید فصول و قسمتهای حقوق طبیعی تلقی کنید»^[۱۵۲] این گفته بنتام هرچند جنبه ی استهزاء دارد، و اغراق گفته، ولی از حقیقت زیاد دور نیست، زیرا نتایج غلطی که، از روش استنتاج و قیاس ممکن است حاصل شود، بیان داشته است . بعضی از طرفداران این مکتب در رد این ایراد گفته اند که استخراج قوانین طبیعی را اکثر مردم و یا مقامات صلاحیتدار انجام می دهند که از اشتباه برکنار هستند، اما این دفاع راه به جایی نبرد چرا که به تجربه دیده شده، چگونه اصولی را که مقدس و لایتغیر فرض می کرده اند، با تغییر زمان، آنها هم تغییر کرده اندو از اعتبار افتاده اند .
بند پنجم - روش شناسی مکتب «حقوق طبیعی جدید»
مکتب حقوق طبیعی جدید به بیان اصول کلی می پردازد و انطباق و اجرای آنها را در زمان و مکان مختلف به حقوق موضوعه واگذار می کند و به عبارت دیگر، تنها به ترسیم خطوط اساسی اکتفا کرده و غیر از آن را به قانون گذاران و وضع کنندگان مقررات واگذار می کند . با این وجود، همچنان ابهامی که در اساس مکتب حقوق طبیعی وجود دارد راه را برای انتقاد باز گذاشته است .^[۱۵۳] ایراد اصلی چه در گذشته که حقوق طبیعی برمبانی فلسفی توجیه می شدو چه امروز که حقوق طبیعی جنبه علمی به خود گرفته به مکتب حقوق طبیعی این است که نتوانسته اند یک مبنای حقوقی برای آن پیدا کنند . در نهایت می توان این طور بیان کرد که مکتب حقوق طبیعی در مواجهه با این انتقادها شکل های تازه تری به خود گرفته است .^[۱۵۴]و خلاصه آنچه از حقوق طبیعی در عمل به کارمی آید مجموعه ای از اخلاقیات و سیاست، روان شناسی اجتماعی و دلایل عملی می باشد . علی رغم نظر برخی منتقدان این مکتب قواعد معلق و نامشخصی نداردبلکه این حقوق، مانند اندیشه، واقعی، گوناگون و طبیعی می باشند . حقوق طبیعی را نباید در تمایز قائل شدن بین انسان و اجتماع درک کرد بلکه بایدآنها را به خاطر ارزش های پیشرفته ای که دارند، ارزش گذاشت .^[۱۵۵]
بند ششم - مکتب حقوق ارادی
پیروان این مکتب چنان که از نامش پیداست حقوق بین الملل را زاییده ی اراده دولت ها می دانند و این برخلاف نظر پیروان مکتب حقوق طبیعی است ، پیروان این مکتب، حقوق بین الملل را از آنجایی که با اراده دولت ها تغییر می کند، حقوق متغیّر نیز گفته اند .^[۱۵۶] نظرات پیروان این مکتب بر دو اصل، استوار است، یکی ایتکه جامعه بین الملل مرکب از دولتهای آزاد و مستقل و مجزا از یکدیگر بوده و این دولت ها هیچ مقام و قانونی مافوق خود ندارند؛ دیگر آنکه حقوق بین الملل، زاییده اراده دولتهاست، زیرا هر دولت قدرت عالیه است و رضایت و اراده آن، خواه در داخل و خواه در خارج از کشور، قاعده و قانون حقوقی است .
۱-۶- نـقـد
نقاط ضعف این نظریه یکی آن است که به وجود آورنده ی حقوق را اراده ی «یک کشور» معرفی می نماید . بسیار واضح است، زیرا حقوقی که به مثابه ی نظام اجتماعی باید دارای ثبات و استحکام واقعی باشد، دستخوش و تابع اراده ی یک کشور می کند . لئون دوگی حقوقدان برجسته فرانسوی ثابت کرده است که نظریه ی ارادی(یک کشور) حتی با مفهوم خود حقوق نیز مغایرت دارد، لذا نمی تواند به قواعد حقوقی، خاصیت تحمیلی و الزامی بخشد . نظریه ی ارادی چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین الملل تا حدود زیادی مردود شناخته شده است . در حقوق داخلی قبول این عقیده باعث از بین رفتن کلیه تضمینات حقوق و آزادی های فردی می شود، در حقوق بین الملل نیز تضمینات ثابت از دست رفته و پیوسته برمبنای ابراز اراده مشترک کشورها که در معرض تغییرات کامل و ناگهانی است، قرار خواهد گرفت .^[۱۵۷]
۲-۶- روش استنتاج در مکتب «حقوق ارادی»
پیروان مکتب حقوق ارادی برای مطالعه حقوق بین الملل «روش استقراء»^[۱۵۸] را که پی بردن از موضوعات جزئی به اصول کلی است بکار می برند . به عبارت دیگر روش آنان چنین است که ابتدا قراردادها و عرف های رایج در روابط بین الملل را گردآوری و ثبت کرده وسپس با مقایسه آنها با یکدیگرو یافتن وجوه مشرک آنها، اصول و قواعد کلی، استخراج می کنند . ^[۱۵۹]
درواقع از جهت روش شناسی ، طرفداران حقوق موضوعه همیشه یک تناقض حل ناشدنی را پذیرفته اند که تجربه ی خاص و دریافت های محض نمی توانند اساس و پایه یک قانون باشد . اگراساس و پایه قوانین جهانی بر اساس چند تجربه باشد به این نتیجه می رسیم که طبیعت پایداراست و همیشه به یک نحورفتار می کنددر صورتی که چنین نیست . از طرف دیگر قواعد نمی توانند براساس واقعیت های عینی بوجود آیند . تمامی این چالش ها به این نقطه رسید که قواعد بشری کافی به مقصود نمی باشد و باید از قوانین طبیعی نیز کمک گرفت و این در واقع همان رنسانس حقوق طبیعی یا نئوکلاسیک است .^[۱۶۰]
در اینجا نکته ای آشکار می شود و آن این است که امروزه دو مکتب طبیعی جدید و ارادی در حقیقت از یکدیگر چندان دور نیستند؛ یعنی آنجاکه حقوق طبیعی جدید آغاز می شود همان جایی است که حقوق ارادی ختم می شود..
۱-۲-۶- نـقـد
برمکتب حقوق ارادی ایرادات اساسی گرفته شده است . مهمتر از همه اینکه، چون پیروان این مکتب، دولت را مافوق همه چیز قرارداده و اراده آن را اساس و منشاء حقوق می دانند، بنابراین در عمل نظرایشان با نظم و وحدت حقوقی مغایرت دارد . اگر فرضیه حاکمیت مطلق دولت در حقوق داخلی قابل قبول و اجراست در جامعه بین المللی قابل درک و توجیه نیست . در جامعه ای که اعضای آن هرکدام آزاد باشند تا هرگاه بخواهند قانونی را وضع و یا نقض کنند و یا رسمی را قبول یا رد نمایند نظم حقوقی برقرار نمی شود، زیرا درآن ثبات و اطمینان که از مشخصات قواعد حقوقی است وجود ندارد . پس مکتب حقوق ارادی با قرار دادن حقوق بین الملل براساس اراده و رضایت دولت ها مانند این است که بنای خود را بر زمین متزلزل و غیر مطمئنی بنیان نهاده است .
ایراد دیگری که براین مکتب گرفته شده این است که اهمیت دادن بیش از حد به فرضیه دولت موجب می شود ملاحظات غیرحقوقی با قواعد حقوقی مخلوط گرددو موجودیت حقوق را به خطر اندازد . قبول نظرات این مکتب نه تنها رابطه حقوق با اخلاق را قطع می کند بلکه آن را تابع عوامل سیاسی از قبیل منافع فردی و فرصت طلبی دولتها می نمایدو اینها همه با فرضیه حقوق مغایرت دارد . غیر از اینها مکتب حقوق ارادی، علت اجباری بودن مقررات حقوق بین الملل را بیان نمی کند، زیرا نه اراده و نه رضایت دول کافی نیست تا اجباری بودن مقررات ارادی را درباره خود دولتها که خالق آنها بوده اند توضیح دهد . دولتی که امروز قاعده را وضع می کند می تواند فردا بنا بر مصالح خودآن را نقض کندو قاعده مخالف آن را وضع کند ویا اگر رضایتی قبلاً به یک قاعده عرفی داده است بعداً رضایت خود را پس بگیرد، بدون آنکه بتوان گفت عمل خلافی را مرتکب شده است . این موضوع را حقوق داخلی به طور روشن تری می توان توضیح داد، چنانکه اگر دولتی قانونی را در داخله کشور مقرر کرد و بعد لغو نموده و قانون مخالف آن را وضع کرد نظربه حاکمیتی که دارد نمی توان گفت عمل خلاف حقوق و اخلاق انجام داده است .بنا براین اراده و رضایت دولت ها به تنهایی تعهدی نمی تواند ایجاد کند مگر آنکه تحت یک اصل حقوقی مقدم و برتر از خود درآیدتا به آن قدرت اجباری بخشدمانند اصل(وفای به عهد)از اراده و رضایت دولت ها خارج بوده و مافوق آن است .بالاخره نتیجه دیگری که از قبول نظریات پیروان مکتب حقوق ارادی به دست می آیداین است که حقوق بین الملل به فهرستی خشک و بی روح از قراردادها و رسوم معتبربین دولتها تنزل می یابد
بند هفتم - پوزیتیویسم^[۱۶۱] (اثبات گرایی)
آنچه که لازم است ابتدا بدان اشاره شود آن است که پوزیتیویسم در علوم مختلف (فلسفه ، جامعه شناسی، روانشناسی، و …) وجود دارد ما در اینجا سعی می کنیم به پزیتیویسم حقوقی که با حقوق بین الملل مرتبط است بپردازیم . گاهی پوزیتیویسم حقوقی با اصطلاحات مشابه دیگر مانند دکترین های مستقل پوزیتیویسم منطقی یا پوزیتیویسم جامعه شناختی پیوند می خورد . هرچند ارتباطات تاریخی میان این نظریات و عقاید وجود دارد، اما اساساً آنها با هم اختلاف دارند^[۱۶۲]. از زمان گروسیوس (Grotius) تا به حال نویسندگان حقوق بین الملل همواره گفته اند که بنیان حقوق بین الملل، «رضایت» دولت هاست . مهمترین ریشه های این نوع تفکر رامی توان در فلسفه های سیاسی و اخلاقی هابس و هیوم مشاهده کرد و نخستین بار جرمی بنتام بود که به طور مفصل به تشریح این اصطلاح پرداخت .
ازمیان مکاتب مختلف، پوزیتیویسم در حقوق بین الملل به رضایت دولت ها بیشترتأکید می کند،در حالیکه پوزیتیویسم عمومی عقیده دارد که صدق گزاره های حقیقی منحصراً موکول به صدق پاره ای واقعیات غیر اخلاقی (خارج از اخلاق) است که قبلاًواقع و احراز شده باشد،خواه آن واقعیَت ناشی از و مبتنی بر تراضی باشد ویا نباشد مانند رأی دادن در نظام قانونگذاری . هردو ،رجوع به اخلاق یا حقوق طبیعی را رد می کنند. مطابق این نظریه که پزیتیویسم نام دارد،رضایت دولت ها در دوشکل ثابت ،یعنی «عرف» و«معاهده» به تنهایی حقوق بین الملل را می سازد. عرف عبارت از برٱیند رضایت کلّی دولت ها نسبت به امری که در طول زمان شکل گرفته،یا قبول یک رفتار متقابل از جانب اکثر دولت ها(عرف جهانی )یا بعضی آنها(عرف منطقه ای).عهدنامه نیز عبارت است از رضایتی که به صورت صریح در یک سند واحد اعلام می شود .
برطبق این نظر(پوزیتیویسم متداول) رضایت دولت مبتنی بر (منافع)آنهاست. برطبق این نظر،دولت ها حقوق بین الملل را در دو مرحله می سازند: ابتدا موضوعاتی را که در آنها «نفع» مشترک دارندشناسایی و مشخص می کنندو در مرحله بعدی بهترین هنجارهایی را که بتواندآن منافع را برآورد،انتخاب و نسبت به آن تراضی می کنند. چنانچه منافع دولت ها با یکدیگر همگرایی(convergence) داشته باشد، برای همکاری در جهت تحقق آن منافع، معاهدات یا رویه های عرفی را می پذیرندوبرآنها توافق می کنند، وچنانچه اختلاف منافع یا واگرایی (divergence) داشته باشند، سعی می کنندبه نوعی سازش و تسالم قابل قبول دست یابند. به عبارت دیگر دولت ها براساس انگیزه تأمین« منافع» یا خویش کامی (self-interest) است که به حقوق بین الملل رضایت می دهند،وهمین رضایت به نوبه خودبرای آنها ایجاد تعهد می کند. به این ترتیب ،پوزیتیویسم برحول دو ستون یا دو محور اصلی بنا شده است : منافع ملّی و رضایت دولت .
ملّت ها هنگامی در مقابل یکدیگرقرار می گیرند، که براساس انگیزه ی تأمین منافع خود عمل می کنند .در این حالت برای تنظیم و قاعده مند کردن منافع مشترک خود، هنجارهای لازم را ایجاد می کنند. بدینگونه است که حقوق بین الملل به عنوان یک «راه حل هنجاری» برای تقابل بین منافع ملّی، در روابط بین دولت ها به وجود می آید .
پاسخ پوزیتیویسم به این سؤال قدیمی در فلسفه ی حقوق بین الملل که چرا دولت ها باید از حقوق بین الملل تبعیت کنند، پاسخ ساده ای است: منشأ التزام دولت ها به رعایت حقوق بین الملل «رضایت» دولت است که بر اساس «منافع ملی» اعلام می شود . با این همه، این سؤال کلی است و دچار ابهام است و پرسش کننده می تواند آن را به چند سؤال دقیق تر تجزیه کند:
۱ . چه انگیزه ای است که به واقع دولت ها را وا می دارد از حقوق بین الملل تبعیت کنند؟
۲ . آیا دلایل مبتنی بر «مصلحت و دور اندیشی» هم می تواند دولت را ملزم به پیروی از حقوق بین الملل کند؟
۳ . آیا برای تبعیت دولت ها از حقوق بین الملل «دلایل اخلاقی» هم وجود دارد؟
اغلب نویسندگان حقوق بین الملل و علمای علم سیاست بیشتر به سؤال اول پرداخته اند .^[۱۶۳]
پاسخ به این سؤال محتاج وارسی در انگیزه دولت در تبعیت از حقوق بین الملل است که خود مستلزم مطالعات جامعه شناسی و توصیفی در شیوه رفتار دولت ها است . پاسخ به سؤال دوم، موکول به تجزیه و تحلیل پیچیده تری است زیرا باید بررسی و معلوم نمود که وقتی ملّت ها منافع ملی خود را به درستی تشخیص دادند، چه رفتاری باید از خود نشان دهند . بالاخره، سؤال سوّم یک سؤال هنجاری است و پاسخ به آن مستلزم ارائه یک نظریه جامع اخلاقی- سیاسی درباره حقوق بین الملل است .
۱-۷- روش شناسی مکتب پوزیتیویسم
پوزیتیویسم با حمله به حقوق طبیعی، خود را در سه جبهه نشان می دهد: اول: تجربه گرایی عملی؛ دوم: تعارض اخلاق با جامعه شناسی؛ سوم: گسترش ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی .
۱-۱-۷- تجربه گرایی
تجربه گرایی براین باور بود که چون در علوم طبیعی موفقیّت های بزرگی داشته است، تبعیّت از همین روش در علوم فرهنگی نیز درست است . تجربه گرایی همانند مکتب تاریخی به فلسفه حقوق راه یافت و آن چه را که منجر به دیدگاه کانت مبنی بر ارتباط حقوق با اخلاق شد، مورد پذیرش قرار داد . از نظر طرفداران این مکتب، یگانه راه شناخت واقعی در حقوق، تحلیل دقیق حقوق موجود است . از این رو فلسفه حقوق ، تنها نباید به صرف تجربه بیرونی متکّی باشد بلکه باید به آن محدود شود . در انتقاد از این رویکرد نظری گفته شده است که فلسفه حقوق به معنی درک اصول نهایی و عالی حقوق، یعنی فهم جوهری یا ماهیّت حقوق، منبع ویژگی الزامی بودن آن، تفاوت اساسی و غریزی بین درست و نادرست، عدالت و بی عدالتی است . تجربه در مورد این ها هیچ چیز به ما یاد نمی دهد . تجربه، تنها به ما می گوید که چنین قوانینی توسط ارکان قانونگذاری وضع شدند، یا این که فلان قاعده، زمانی به عنوان قانون پذیرفته شد .^[۱۶۴]
۲-۱-۷- تعارض اخلاق با جامعه شناسی
اما به طور مسلّم درک و شناخت حقوق، مستلزم چیزهای بیشتری است . به عبارت دیگر، درک حقوق مستلزم دانستن این است که چرا در تحلیل نهایی، این قانون به حق بود و چرا این قانون می تواند الزام آور باشد . از این رو جای شگفتی نیست که تجربه گرایی نه تنها به نسبی گرایی، بلکه شکاکیت نیز منجر می شود . هیچ حقی به عنوان یک ایده همیشگی وجود ندارد و اراده دولت، اراده کلی شهروندان، منبع و معیار قانون است .جامعه شناسی با ساز وکارمحیط، با تعارض منافع به این سؤال پاسخ می دهدکه چرا این هنجار خاص بوسیله اراده دولت وشهروندان انتخاب می شود .
۳-۱-۷- ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی
ابتدا باید بگوییم پوزیتیویسم به عنوان یک روش، در مکتب تاریخی حقوق وجود داشت و با پیشرفت پیروزمندانه علم و روش های علمی – طبیعی توسعه پیدا کرده است . ویژگی این نوع نگرش، برتری و اولویتی است که به شناخت تجربی اشیاء به طور انفرادی و محدود کردن افق ذهنی به تجربه و فرد داده می شود . ماتریالیسم، انسان را چیزی فراتر از یک حیوان تکامل یافته نمی دانست . ماتریالیسم قانون را صرفاً مخلوق دولت می داند . حق و عدالت ، تصوراتی هستند که ارتباط اندکی با واقعیت دارند . دولت نیز یک پدیده ی غیر مادی نیست بلکه ثمره ی ضرورت تکامل نیروهای اجتماعی (یا بهتربگوییم تاریخی) است . ^[۱۶۵]عقیده ی آنها راجع به حقوق آن است که حقوق در واقع همان مرزی است که توسط گروه های اجتماعی تعیین شده و این مرز مرتباً تغییر می کنددر نتیجه عدالت دائمی یا قانون همیشگی وجود ندارد . اما در مقابل پوزیتیویسم افراطی فوق ، پوزیتیویسم میانه رویی هم وجود دارد که کاری با فلسفه ی الزام آور بودن قانون ندارد؛ بلکه توجه اش براین مطلب است که قانون اراده ی دولت است که صراحتاً اعلام می شود و کاری با آن ندارد که ریشه الزام آور بودن آن ، عدالت ذاتی یا اخلاقی است . این موضع تئوری اراده است که در علوم سیاسی و حقوق بین الملل طرفداران زیادی دارد . ازاین دیدگاه حقوق بین الملل در هر زمانی به پذیرش یا عدم پذیرش عینی دولت ها بستگی دارد .^[۱۶۶]
۲-۷- اثرات پوزیـتیـویسم حقوقی در حقوق بین الملل
پوزیتیویسم تا قرن نوزدهم نتوانست برحقوق طبیعی تسلط یابد اما از آن زمان به بعد این باور در انسانه ها بوجود آمد که حقوق اساساً فرمان حاکمان یا موجودیت های حاکم است . می توان گفت پوزیتیویسم بخش عمده ای از سیستم حقوق بین الملل معاصررا شکل داده است .رویکرد پوزیتیویستی را می توان در منشور سازمان ملل متحد، اساسنامه دیوان، قطعنامه های متعدد و کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات مشاهده کرد . همچنین روش قضایی ودر نتیجه حل وفصل اختلافات را هم تحت تأثیر قرار داده است؛ به عنوان یک نمونه کلاسیک می توان از قضیه لوتوس یادکرد؛ در این قضیه دیوان اعلام کرد حقوق بین الملل بر روابط بین دولت های مستقل نظارت دارد؛ از این رو قواعد الزام آور برای دولت ها ناشی از اراده آزاد آنهاست که یا در کنوانسیون ها اعلام می شود یا به وسیله رسومی ابراز می شودکه به طور کلی به عنوان بیان کننده اصول حقوقی پذیرفته شده اند؛ ازاین رو نمی توان محدودیتی را برای استقلال دولت ها فرض کردو در نهایت در این قضیه دیوان با رأی قاطع رئیس دیوان نظر داد که ترکیه به طور معتبر اعمال صلاحیت کرده است .
اگرچه پوزیستیویسم هنوز سلطه دارداما این مکتب، تنهارویکرد راجع به حقوق بین الملل و شیوه قضایی نیست . قرن بیستم شاهد رجعت به تئوری حقوق طبیعی و دیگر تئوری های حقوقی بود که صراحتاً برمفاهیمی که عینی و جهانی فرض می شدند، استوار بود و از آن جمله می توان از عدالت، برابری و حقوق بشر نام برد .
۳-۷- نــقـد:
اگردرپوزیتیویسم اعتقاد براین است که کشورها تنها با« رضایت» می توانند قانون را ایجاد نمایند، خود این قاعده از کجا می آید؟ اقتدار حقوقی قاعده ی وفای به عهد که یک قاعده ی رضایی است از کجا می آید؟ در واقع جستجو برای منبع قاعده رضایت می تواندتا بی نهایت یرودچرا که ما همواره می توانیم پرسش دیگری مطرح نماییم . و امّا در میدان عمل، رضایت نمی تواند همه تعهدات حقوقی را تبیین کند ؛ به طور مثال کشورهای جدید الاستقلال، چرا به عرف هایی ملزم هستند که در زمان تشکیل آن عرفها رضایتی ابراز نداشته اند؟ حتی گفته شده الزام آور بودن سندی همچون معاهده را نمی توان با نظریه ی «رضایت » تبیین نمود . به طور مثال معاهدات سرزمینی ، تمام کشورها را ملزم می کنند اما وقتی انگلستان مستعمره هنگ کنگ را در سال ۱۹۹۷ به چین واگذار نمود گشورهای ثالث به این انتقال رضایت ندادند اما ملزم به آن هستند . ودیگر آنکه در حقوق بین الملل قواعدآمره ای وجود دارد که توافق رضایتمندانه دولت ها قادر به تغییرآن نیست . در واقع می توان نتیجه گرفت«رضایت» یک شیوه برای شکل گیری قواعد الزام آور حقوق بین الملل است اما دلیل الزام آور بودن این قواعد نیست .
بند هشتم - مکتب رئالیسم سیاسی
در حوزه های متعددی از دانش بشری درباره ی رئالیسم و واقع گرایی سخن به میان می آیدکه از آن جمله هنر، ادبیات ، فلسفه، سیاست، حقوق و روابط بین الملل قابل ذکر است.اینجا درباره ی رئالیسمی سخن گفته می شود که به حقوق بین الملل مربوط باشد. رئالیسم یک مشترک لفظی است که مفهوم گرایش به حقیقت و پراگماتیسم(عمل گرایی) در آن مستتراست. کاربرد رئالیسم در مفاهیم حقیقت و عمل گرایی، نخست در میان نویسندگان قرن سیزدهم رواج یافت و مقصود آنان از این واژه این بود که باید به حقیقت عقاید و ایده ها باور داشت و به فلسفه صوری و اسمی آنها وقعی ننهاد مفهوم رئالیسم در این دوره در مقابل«نومینالیسم» فلسفه صوری قرار گرفت. نومینالیستها یا اسمیون معتقد بودند «کلی» نه در خارج و نه در ذهن وجود ندارد در حالی که رئالیستها معتقد بودند«کلی» واقعیتی مستقل از افراد دارد.^[۱۶۷]
۱-۸- رئالیسم و حقوق بین الملل
مکتب رئالیسم سیاسی در واقع نه یک مکتب فلسفی حقوق بین الملل بلکه یک مکتب در سیاست بین الملل و روابط بین الملل می باشدکه در برابرایده آلیسم(آرمان گرایی) قرار دارد. مؤثرترین ومهم ترین حربه ای که رئالیسم در تضعیف ایده آلیسم به کار بست آن بود که بینش آرمان گرایانه در روابط انسانی و سیاسی نتوانست از شعله ور شدن آتش جنگ جهانی دوم جلوگیری کند.^[۱۶۸]
از نظرتاریخی رئالیسم سیاسی از آغاز تاکنون در درون خود دیدگاه ها و مکاتب فکری متنوعی دیده است. که از آن جمله: رئالیسم سنتی یا کلاسیک؛ رئالیسم ساختارگرایا نئورئالیسم؛ رئالیسم نئوکلاسیک؛ رئالیسم خردگرا یا رئالیسم نهادگرایی و دورگه؛ که پرداختن به همه ی آنان دراین تحقیق میسّر نیست و تنها گذاربه ویژگی کلّی این مکتب اشاره می کنیم اوصاف رئالیسم سیاسی به اختصار عبارتنداز : دولت محوری؛ قدرت محوری؛ یک جانبه گرایی؛آنارشیسم در سیاست بین الملل؛ توازن قوا؛ بدبینی نسبت به سرشت انسان.
در اثرفراگیرشدن دیدگاه های رئالیستی در روابط بین الملل که با فضای عمومی پس از جنگ جهانی دوم و شکست مجدد اندیشه های حقوقی تقویت و تأیید می شد، تعامل حقوق و سیاست بین الملل به پایین ترین سطح خود رسید و به تبع آن رابطه بین دو رشته حقوق و سیاست بین الملل نیز به شدت تضعیف شدو به طوری که یکی به کلی منکرکارآیی و سودمندی دیگری در حل مسائل بین المللی گردید. ^[۱۶۹]

۴- مزیت رقابتی : سازمانها را قادر می سازد تا کاملاً مشتریان، دیدگاه ها و بازار و رقابت را درک کرده، بتواند شکافها و فرصتهای رقابتی را شناسایی کنند .
۵- توسعه دارایی : توانایی سازمان را در سرمایه گذاری در حفاظت قانونی برای مالکیت معنوی بهبود می بخشد . در غیر اینصورت، ثبت اختراعات، علائم تجاری، اجاره نامه ها، حق انحصاری اثر و اسرار تجاری ممکن است در زمان درست بکار گرفته نشود و منجر به حفاظت قانونی کمتر و کاهش ارزش بازار برای مالکیت معنوی شود .

۶- افزایش محصول : به سازمان اجازه می دهد که دانش را در خدمات و فرآورده ها بکار گیرد. در نتیجه ارزش درک شده محصول، با نسبت مستقیم میزان و کیفیت دانش در محصول افزایش پیدا می کند(محصولات نرم افزاری و سایر محصولات دارای عناصر نرم افزاری از این نمونه اند ) .
۷- مدیریت مشتری : سازمان را قادر می سازد تا توجه کانونی و خدمت به مشتری را افزایش دهد . دانش مشتری باعث سرعت پاسخ به سوالات، توصیه ها و شکایتهای مشتری می شود. این امر همچنین تضمین کننده سازگاری و کیفیت بهتر خدمات به مشتری می گردد. و راه حل مشکلات عادی به سادگی قابل دسترسی است .
۸- به کارگیری سرمایه گذاریهای در بخش سرمایه انسانی : از طریق توانایی بخشیدن به سهیم شدن در درسهای یادگرفته شده، فرآیندهای اسناد و بررسی و حل استثنائات و در اختیار گرفتن و انتقال دانش ضمنی، سازمانها می توانند به بهترین وجهی در استخدام و کارآموزی کارکنان، سرمایه گذاری کنند (برگرن،برایان،۸۵ )
۲-۱۴ منافع مدیریت دانش :
منافع زیادی وجود دارد که باید از مدیریت دانش حاصل شود. برای نمونه فاندیشن نالج ۴۴ مورد از منافع مدیریت دانش را فهرست می کند. در اینجا به برخی از منافع مهم مدیریت دانش اشاره می کنیم. در یک مجموعه سازمانی منافع در دو سطح حاصل می شود؛ فردی و سازمانی. در سطح فردی مدیریت دانش به کارکنان این امکان را می دهد تا مهارت ها و تجربیات خود را از طریق همکاری با دیگران و سهیم شدن در دانش آنها و یادگیری از یکدیگر ارتقا دهند و به رشد حرفه ای دست یابند. در سطح سازمانی مدیریت دانش دو منفعت عمده برای یک سازمان فراهم می آورد:
۱. ارتقای عملکرد سازمان از طریق افزایش کارایی، بهره وری، کیفیت و نوآوری.
۲. سازمان هایی که دانش خود را مدیریت می کنند، سطح بالایی از بهره وری را به دست می آورند. سازمان ها با داشتن دسترسی بیشتر به دانش کارکنان خود، تصمیم های بهتری اتخاذ می کنند، فرآیندهای خود را شکل می دهند، تکرار کارها را کم می کنند، نوآوری را افزایش می دهند و به یکپارچگی و همکاری بالایی دست می یابند. به عبارت دیگر، در بخش دولتی اعمال مدیریت دانش می تواند هزینه انجام کارها را کاهش دهد و خدمات به ارباب رجوع را اعتلا بخشد.
۳. از آنجایی که با دانش افراد به منزله یک نوع دارایی همانند دارایی های سنتی برخورد می شود، بنابراین ارزش مالی سازمان افزایش می یابد .
۴. از آنجایی که انتقال دانش به صورت روزافزون به عنوان منبع ارزش افزایی شناخته می شود، سازمان ها مدیریت دانش را به عنوان زمینه ساز استراتژیک (راهبرد) مزیتهای رقابتی به شمار می آورند.
براساس یک تحقیق، چالش های مربوط به امور اجرایی یک سازمان از نبود فرهنگ «به اشتراک گذاری» و درک کارکنان از مدیریت دانش و منافع آن ناشی می شود. سازمان ها می توانند این چالش ها را از طریق آموزش، مدیریت تغییر و بازطراحی نظام به عنوان اجزای اولیه مدیریت دانش پاسخ دهند.
۲-۱۴-۱ منافع کمی و کیفی حاصل از پیاده سازی مدیریت دانش نشان می دهد :

جدول منافع کمی و کیفی(پلاتو ۱۸۷۷ )
۲-۱۵ برنامه‌های مدیریت دانش و روند تولید دانش

کبر، انسان را از خداوند دور مى‏نمایدو اجازه نمى‏دهددر برابر حق سر تسلیم فرود آورد. بدون شک تسلیم در برابر حق، اوّلین شرط پیشرفت و ترقّى بشر در علم و ایمان است و پوشیدن لباس تسلیم بدون تواضع،امکان‏پذیر نیست و تکبّر اجازه تسلیم نمى‏دهد. نمونه بارز و شاهد روشن وگواه گویاى این مطلب در آیات قرآن مجید، داستان حضرت موسى^{( علیه السلام)}و قوم فرعون است.
در آیه ۷۵ سوره یونس مى‏خوانیم:« ثُمَّ بَعَثْنَا مِنْ بَعْدِهِمْ مُّوسَى‏ و هَارُونَ إِلَى‏ فِرْعَوْنَ وَ مَلَائِهِ بَایَاتِنَا فَاسْتَکْبَرُوا وَ کَانُوا قَوْماً مُجْرِمِینَ‏ ؛بعد از آنها ،موسى و هارون را با آیات خود به سوى فرعون و اطرافیانش فرستادیم؛ امّا آنها تکبّر کردند (و زیر بار حق نرفتند، چرا که) آنها گروهى مجرم بودند!»
طبق آنچه در آیه شریفه فوق آمده، استکبار، مانع تسلیم قوم فرعون در برابر موسى^{(علیه السلام)} شد؛زیرا فرعونیان به قدرى متکبّر و خودخواه بودندکه تکبّر آنها به لجاجت رسیده بودو لجاجت، سببِ نابودى آنها گشت. خداوند شرح این مطلب را در آیات ۱۳۲ تا ۱۳۶ سوره اعراف بیان کرده است:«وَ قَالُوا مَهْمَا تَأْتِنَا بِهِ مِنْ آیَهٍ لِتَسْحَرَنَا بِهَا فَمَا نَحْنُ لَکَ بِمُؤْمِنِینَ؛ و گفتند: «هر زمان نشانه و معجزه‏اى براى ما بیاورى که سحرمان کنى، ما به تو ایمان نمى‏آوریم!»
استکبار آنها باعث شد که نه تنها به حضرت موسى^{(علیه السلام)} ایمان نیاورند، و از آئین توحیدى او پیروى ننمایند، و دست از فرعون و پیروى از او بر ندارند، بلکه به آن پیامبر بزرگ خدا اتّهام سحر و جادو زدند.^[۲۲۲]
۲- ب )نقصان عقل وزوال دل
الَّذِینَ یُجَادِلُونَ فِى آیَاتِ اللَّهِ بِغَیْرِ سُلْطَانٍ اتَاهُمْ کَبُرَ مَقْتاً عِنْدَاللَّهِ وَ عِنْدَ الَّذِینَ آمَنُوا کَذَلِکَ یَطْبَعُ اللَّهُ عَلَى کُلِّ قَلْبٍ مُتَکَبِّرٍ جَبَّارٍ^[۲۲۳] ؛ همانها که در آیات خدا بى آنکه دلیلى براى آنها آمده باشد به مجادله برمى‏خیزند (این کارشان) خشم عظیمى نزد خداوند و نزد آنان که ایمان آورده‏اند بار مى‏آورد، این گونه خداوند بر دل هر متکبّر جبّارى مهر مى‏نهد»!
کسى که پا از گلیم خود بیرون کند و از زى خود خارج شود، یعنى از حق اعراض نماید و از هواى نفس پیروى کند و در نتیجه شک و تردید در دلش جایگزین گردد، و بر هیچ سخنى هر چه هم علمى باشد اعتماد نمى‏کند و به هیچ حجتى که او را به سوى حق راهنمایى مى‏کند دل نمى‏بندد، چنین کسى آیات خدا را هم در صورتى که با مقتضاى هواى نفسش مخالف باشد، بدون هیچ برهانى رد مى‏کند و براى رد آن، به باطل جدال مى‏نماید.^[۲۲۴]
این افراد، بى آن که هیچ دلیل روشنى، از عقل و نقل، براى سخنان خود داشته باشند، در برابر آیات بیّنات الهى، موضعگیرى مى‏کنند، و با احتمالات نیش غولى ووسوسه‏هاى بى‏اساس، و بهانه‏جوئى‏ها، به مخالفت خود ادامه مى‏دهند.
این تکبرو مخالفت آنها دربرابر‌آیات الهی، پرده‏اى ظلمانى بر فکر انسان مى‏اندازد و حس تشخیص را از او مى‏گیرد.کار به جائى مى‏رسد که قلب او همچون یک ظرف در بسته مهر شده، مى‏گردد که نه محتواى فاسد آن بیرون مى‏آیدو نه محتواى صحیح و جان پرورى وارد آن، مى‏شود.^[۲۲۵]
تکبّر و عقل در یک جا جمع نمى‏شوند؛ بدین جهت اگر شخصى مثلاً ۳۰% آلوده به تکبّر شود ۳۰% عقل خویش را از دست داده است.در دنیاى امروز کشورهایى هستند که بهترین مشاوران، ورزیده‏ترین معاونان، و دانشمندترین سیاستمداران را در اختیار دارند، ولى در مسائل بسیار ساده‏اى اشتباه مى‏کنند، و سود و زیان خود را تشخیص نمى‏دهند. و این دلیلى ندارد جز این که با بالهاى تکبّر پرواز مى‏کنند! ^[۲۲۶]
شخص متکبر،جز به خود احترام نمی گذارد و خود را تا سرحدالوهیت دوست دارد. جز به میل و رغبت خود فکر نمی کند. نفس براو حاکم شده و افسار عقل او را ربوده است. نه تنها او را از خواسته های نامعقول و عملکردهای غلط باز نمی دارد؛بلکه عمل او را توجیه می کند.^[۲۲۷]
درادامه آیه آمده است:«کَذلِکَ یَطْبَعُ اللَّهُ عَلى‏ کُلِّ قَلْبِ مُتَکَبِّرٍ جَبَّارٍ؛ این گونه خداوند بر دل هر متکبّر جبّارى مُهر مى‏نهد».
قلوب و دلهاى آنان آنچنان تیره شده و صفاء و نورانیت فطرى خود را از دست داده به طوری که اقتضاء درک حقایق از آنان سلب شده ، نخوت و خودستائى و عناد با کبریائى قلب آنان را تیره نموده است.^[۲۲۸]
۳- ب) محروم شدن از علم
محروم شدن از علم و دانش، یکى دیگر از پیامدهاى شوم کبر است؛ زیرا انسان وقتى به حقیقت علم و دانش مى‏رسد که آن را در هر جا و نزد هر کس ببیند همچون گوهر گمشده‏اى برباید، حال آنکه اشخاص متکبّر به آسانى حاضر نمى‏شوند بهترین علوم و دانشها و برترین و والاترین حکمت‏ها را از افراد هم‏ردیف و یا زیر دست خود بپذیرند.
آنها علوم و دانشهایى را قبول دارند که از فکر خودشان بجوشد در حالى که صفت کبر و غرور اجازه نمى‏دهد مطلب مهمّى از کبر آنان بجوشد.^[۲۲۹] پس جایی که درآن علم نباشد قطعاً خطا درآن رخ می دهد. منشا همه خطاها و اشتباهات از عدم علم وجهل است.
راهکار(درمان تکبّر)
قرآن کریم درآیات مختلفی از مذمت تکبر سخن گفته است و ما را از گرایش به سمت آن برحذرمی سازد.ازجمله آیات چنین است :«وَلا تَمْشِ فِی الْأَرْضِ مَرَحاً إِنَّکَ لَنْ تَخْرِقَ الْأَرْضَ وَ لَنْ تَبْلُغَ الْجِبالَ طُولا^[۲۳۰] ؛ و روى زمین، با تکبر راه مرو! تو نمى‏توانى زمین را بشکافى، و طول قامتت هرگز به کوه‏ها نمى‏رسد».
نهى است از اینکه انسان به خاطر تکبر خود را بیش از آنچه هست بزرگ بداند و جمله ” إِنَّکَ لَنْ تَخْرِقَ الْأَرْضَ وَ لَنْ تَبْلُغَ الْجِبالَ طُولاً ” کنایه است که این ژست و قیافه‏اى که به منظور اظهار قدرت ونیرو و عظمت به خود مى‏گیرى وهمى بیش نیست؛چون اگر دستخوش واهمه نمى‏شدى مى‏دیدى که از تو بزرگتر و نیرومندتر وجود دارد که تو با چنین راه رفتنى نمى‏توانى آن را بشکافى و آن زمین است که زیر پاى تو است. و از تو بلندتر هم هست و آن کوه‏هاى بلند است که خیلى از تو رشیدتر و بلندترند، آن وقت اعتراف مى‏کردى که خیلى خوار و بى‏مقدارى و انسان هیچ چیز را، ملک و عزت و سلطنت و قدرت و آقایى و مال و نه چیزهاى دیگر در این نشاه به دست نمى‏آورد، و با داشتن آن به خود نمى‏بالد و تنها چیزى که به دست مى‏آورد امورى هستند موهوم و خالى از حقیقت که در خارج از درک و واهمه آدمى ذره‏اى واقعیت ندارند، بلکه این خداى سبحان است که دلهاى بشر را مسخر کرده که این گونه موهومات را واقعیت بپندارندو در عمل خود بر آنها اعتماد کنند، تا کار این دنیا به سامان برسدو اگر این اوهام نبودو بشر اسیر آن نمى‏شد آدمى در دنیا زندگى نمى‏کردو نقشه پروردگار عالم به کرسى نمى‏نشست و حال آنکه او خواسته است تا غرض خود را به کرسى بنشاند.^[۲۳۱]
بزرگان اخلاق در باره راه درمان تکبّر، بحثهاى بسیار مشروح دارند که غالب آنها بر این محور دور مى‏زند که راه درمان تکبّر، دو راه است: راه «علمى» و راه «عملى».
ت) راه علمی
راه علمى، به این صورت است که افراد متکبّر درباره خود بیاندیشند که کیستند و چیستند؟ و کجا بودند؟ و به کجا مى‏روند؟ و سرانجام کار آنها چه خواهد شد؟و نیز در باره عظمت خداوند بیاندیشند و خود را در برابر ذات بى مثال او ببینند.
تاریخ سراسر عبرت جهان را بررسى کنند، در باره سرنوشت فرعون ها و نمرودها و کسراها و خاقان ها و قیصرها و سرانجام کار هریک کمى مطالعه کنند تا بدانند پیروزى‏هاى زودگذر جهان چیزى نیست که بتوان بر آن تکیه کرد و آن را نشانه بزرگى شمرد.
انسانى که در آغاز، نطفه بى‏ارزشى بوده و در پایان مردار گندیده‏اى مى‏شود و چند روزى که در میان این دو زندگى مى‏کند، چیزى نیست که به خاطر آن تکبربورزد و فخرفروشى نماید.
در ابتداى تولّد نوزادى بسیار ضعیف و ناتوان است که قدرت بر کمترین کارى ندارد و حتّى نمى‏تواند آب دهانش را به کمک لبها حفظ کند و در دوران پیرى چنان ضعیف و ناتوان مى‏شود که اگر دست و پاى سالمى داشته باشد براى پیمودن راه کوتاهى چندین بار باید بنشیند و نفس تازه کند و برخیزد و با قامت خمیده عصا زنان بقیّه راه را طى کند.اگر دست و پاى سالم نداشته باشد یا گرفتار عوارض پیرى که براى غالب اشخاص پیش مى‏آید، بشود باید او را به وسیله چرخ به این طرف و آن طرف ببرند!پس انسان به چه چیزش مى‏نازد؟ و به چه چیز افتخار مى‏کند؟ و بر دیگران فخرفروشى مى‏کند؟!
کوتاه سخن اینکه انسان هرگاه در این گونه امور بیشتر بیاندیشد از مرکب کبر پیاده مى‏شود.
ت) راه عملی
دراین روش می بایست در عمل نشان داد که خود به طرق مختلف انجام می پذیردازجمله:
۱-۲- ت)تواضع
امّا درمان تکبرّ از طریق عملى به این طریق حاصل مى‏شود که سعى کند اعمال متواضعان را انجام دهد تا این فضیلت اخلاقى در اعماق وجود او ریشه بدواند، در برابر خداوند و خلق او تواضع کند، سر به سجده و بر روى خاک نهدو« لَاالَهَ الَّا اللَّهُ حَقّاً حَقّاً سَجَدْتُ لَکَ تَعَبُّداً وَ رِقّاً لَامُسْتَنْکِفاً وَ لَامُسْتَکْبِراً »و مانند این جمله‏ها را تکرار کند.
تواضع،نقطه مقابل تکبّراست.خداونددرقرآن کریم می فرماید:«وَعِبَادُ الرَّحْمنِ الَّذِینَ یَمْشُونَ عَلَى الْارْضِ هَوْناً وَاذَا خَاطَبَهُمُ الْجَاهِلُونَ قَالُوا سَلَاماً^[۲۳۲]؛بندگان رحمان،کسانى هستندکه باآرامش و بی تکبّر بر زمین راه مى‏روندوهنگامیکه جاهلان آنها را مخاطب سازندبه آنها سلام می گویند.^[۲۳۳]
در این آیه ازصفات ستوده مؤمنین ذکر کرده است:" الَّذِینَ یَمْشُونَ عَلَى الْأَرْضِ هَوْناً- مؤمنین کسانى هستند که روى زمین با وقار و فروتنى راه مى‏روند". و" هون” به معناى تذلل و تواضع است. بنابراین به نظر مى‏رسد که مقصود از راه رفتن در زمین نیز کنایه از زندگى کردنشان در بین مردم و معاشرتشان با آنان باشد.

پس مؤمنین، هم نسبت به خداى تعالى تواضع و تذلل دارند و هم نسبت به مردم چنینند، چون تواضع آنان مصنوعى نیست، واقعا در اعماق دل، افتادگى و تواضع دارند و چون چنینند ناگزیر، نه نسبت به خدا استکبار مى‏ورزند و نه در زندگى مى‏خواهند که بر دیگران استعلاء کنند و بدون حق، دیگران را پائین‏تر از خود بدانند و هرگز براى به دست آوردن عزت موهومى که در دشمنان خدا مى‏بینند در برابر آنان خضوع و اظهار ذلت نمى‏کنند. پس خضوع و تذللشان در برابر مؤمنین است نه کفار و دشمنان خدا، البته این در صورتى است که کلمه" هون” به معناى تذلل باشد.اما اگرآن را به معناى رفق و مدارا بدانیم معناى آیه این مى‏شود که: مؤمنین در راه رفتنشان تکبر و تبختر ندارند.^[۲۳۴]
بنابراین انسان متکبّرى که به بیمارى خویش پى برده و در صدد درمان آن است باید تواضع را تمرین کندوتمرینش را آن قدر ادامه دهدتا تواضع برایش تبدیل به «حالت» شود،سپس بر اثر تمرینِ بیشتر و تداوم آن، این حالت تبدیل به «عادت» گرددو با استمرار تمرین و پافشارى بر آن، عادت تواضع تبدیل به «ملکه» شود.
۲-۲- ت) مشورت
یکی دیگر از راهکارهای درمان تکبر، مشورت از نظر دیگران است.اصولاً مردمی که کارهای مهم خود را با مشورت و صلاح اندیشی یکدیگر انجام می‌دهند، کمتر گرفتار خطا و لغزش می‌شوند به عکس، افرادی که گرفتار استبداد رأی هستند و خود را بی‌نیاز از افکار دیگران می‌دانند، هر چند از نظر فکری فوق العاده باشند، باز هم غالباً گرفتار اشتباهات خطرناک و دردآگین می‌شوند. از این گذشته استبداد رأی، شخصیت را در توده‌ی مردم می‌کشد و افکار را متوقف می‌سازد و استعدادهای آماده را نابود می‌کند و به این ترتیب بزرگ‌ترین سرمایه‌های انسانی یک ملت از دست می‌رود.^[۲۳۵]
انسان هر اندازه هم هوش و استعداد و عقل و درایت داشته باشد باز ممکن است در تصمیم گیریهاى خود دچار خطا و اشتباه باشد. گاهى انسان چیزى را عین صلاح مى‏داند و گمان مى‏کند که صد در صد به نفع اوست ولى بعدها معلوم مى‏شود اشتباه کرده و آن چیز نه تنها سودمند نبوده بلکه به ضرر او تمام شده است و به قول یکى از متفکران، انسان امسال مى‏فهمد که سال گذشته چقدر اشتباه کرده است. براى اینکه اشتباهات و لغزشهاى انسان در تصمیم گیریها به حد اقل برسد، لازم است که با دیگران مشورت کند و از افکار و اندیشه‏هاى آنان بهره‏مند شود. ^[۲۳۶]
قرآن در آیات مختلفی ازجمله آیه ۳۸ شوری به این امر مهم اشاره کرده است:«وَالَّذینَ اسْتَجابُوا لِرَبِّهِمْ وَاَاقمُوا الصَّلوهَ وَاَمْرُهُمْ شُوری بَیْنَهُمْ وَمِمّا رَزَقْناهُمْ یُنْفِقُونَ؛و آنان که دستورات پروردگار را اجابت و اطاعت کردند و نماز به پا داشتند و کارشان را با مشورت یکدیگر انجام دادند و از آنچه روزی‌شان دادیم انفاق می‌کنند».
بعد از این آیات بود که مسئله مشورت در بین مردم مسلمان زنده شد و آنان که بر این امر مهم تکیه کردند . کمتر دچار خسارت و ضرر شدند.^[۲۳۷]
بخش دوم- پیروی از هوای نفس
الف- مفهوم شناسی
پیروی از هوی نفس، یکی دیگراز رذایل و عوامل اخلاقی است که انسان را به خطا می اندازد.قرآن درآیات مختلفی تبعیت از آن را سرزنش کرده است.ازجمله آیه:«إن یَتَّبِعُونَ إلاَّ الظَّنَّ وَ مَا تَهْوَى الْأَنفُسُ^[۲۳۸]؛ [آنان] از جز گمان و آنچه دلخواهشان است،پیروى نمى کنند».
هوی ، دلالت می کند بر خلو و سقوط وهوی نفس به این خاطر گویند که خالی از هر خیر باشد^[۲۳۹] عشق ، میل و رغبت ( ج: اهواء) ^[۲۴۰] میل نفس‏.^[۲۴۱]
” هوی” عبارت است از میل نفس به شهوت و دلخواه خود ؛ وبه خودِ نفسی که مایل به شهوت است ، نیز گفته می شود و شاید علت این نامگذاری آن است که هوای نفس ، صاحب خود را در دنیا به سوی ناگواری ها فرو می کشد و در آخرت در هاویه سرنگون می سازد؛ زیرا یکی از معانی هوی ، افتادن وسقوط کردن است.پیروی از هوای نفس، به معنای مخالفت با فرمان عقل ، شرع ویا وجدان اخلاقی است.^[۲۴۲]
خطاوحتی گناه از آنجا پیدا می شود که انسان تحت تأثیر شهوات و میل های نفسانی خودش برخلاف آنچه که عقل و ایمانش حکم می کند، عملی را انجام می دهد. ^[۲۴۳]
ب- چگونگی عامل خطا بودن هوی نفس
با مراجعه به قرآن می خواهیم پاسخی به این سوال بدهیم که چگونه هوی نفس، انسان را به خطا می اندازد؟ واین خطای او به چه شکل است؟
۱- ب) هوی نفس، سبب گمراهی وانکار حقایق
«أَفَرَأَیْتَ مَنِ اتَّخَذَ إِلهَهُ هَواهُ وَ أَضَلَّهُ اللَّهُ عَلى‏ عِلْمٍ^[۲۴۴]؛ پس آیا دیدى کسى را که هوس خویش را معبود خود قرار داده و خدا او را دانسته گمراه گردانیده‏» .
از جمله” اتَّخَذَ إِلهَهُ هَواهُ” استفاده می شود که چنین کسى مى‏داند که اله و خدایى دارد که باید او را بپرستد- و او خداى سبحان است- و لیکن به جاى خداى سبحان هواى خود را مى‏پرستد، و در جاى خدا قرار داده اطاعتش مى‏کند. پس چنین کسى آگاهانه به خداى سبحان کافر است، و به همین جهت دنبال جمله مورد بحث فرمود:” وَ أَضَلَّهُ اللَّهُ عَلى‏ عِلْمٍ- خدا او را در عین داشتن علم گمراه کرد.پس معناى اینکه فرمود:” أَ فَرَأَیْتَ مَنِ اتَّخَذَ إِلهَهُ هَواهُ" این مى‏شود: آیا عجب نیست که کسى هواى نفس خود را بپرستدو آن را اطاعت و پیروى کند با اینکه مى‏داند غیر از هواى نفس معبودى دارد که باید او را بپرستدو اطاعت کندولیکن در عین حال معبود و مطاع خود را هواى نفس خود مى‏گیرد؟پس در اینجاست که اوراه را به خطا رفته است.^[۲۴۵]
انسانی که حقیقت خود را به طور کامل نشناخته و تمام حقیقت خود را در بدن مادی و حیات خود را در زندگی دنیوی خلاصه می کند، تمام توجهش به امورمادی متمرکز می گرددو تنهاعلمی را دنبال می کندکه در خدمت ارضای تمایلات مادی و هوای نفس او باشد، چنین انسانی حقیقتی را که برخلاف هوای نفس اوباشدو جلوی خواسته های نفسانی او را بگیرد،انکار می کندهرچند بدان یقین داشته باشد.^[۲۴۶]
وقتی کسی به انکار حقایق بپردازد و ولایت غیر خدا را قبول کند به یقین او راه را به خطا رفته است و این هوی نفس است که او را در این امر یاری می کند.
۲- ب) هوی نفس ، سبب از بین رفتن قدرت تشخیص

حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله این دیدگاه را قوی‌تر دانسته و می‌فرماید: اگر مردی زنی را تزویج کند سپس جنس زن تغییر کند، از وقت تغییر، تزویج باطل است. و اگر قبل از تغییر با او دخول کرده باشد تمام مهر، بر او واجب است. و آیا با عدم دخول،‌ نصف مهر یا تمام آن بر مرد واجب است؟ در آن اشکال است و اشبه، تمام مهر است^[۴۷].
دلیل معتقدین به این نظریه این است که:
(مهر) اعتبار کردن چیزی است برای زوجه، افزون بر زوجیت، بنابراین مهریه از قبیل شرط ضمن عقد نکاح است و هرگاه عقد با این شرط بسته شود و قانونگذار آن را امضاء کند براساس قاعده‌ی المؤمنون عقد شروطهم، اقتضای آن، این است که زوجه، مالک مهر می‌شود. در نقد این نظریه، گفته شده: با توجه به روایات مستضعفین و معتبری که، واجب بودن مهر را به آمیزش وابسته می‌دانند، نمی‌توان گفت پرداخت مهریه تغییر جنسیت زن بدون آمیزش واجب است.

از جمله روایات مطرح شده به روایت ذیل است.
عبداله بن سنان از امام صادق (ع) نقل می‌کند:
در حالی که من حضور داشتم، پدرم از آن حضرت، درباره‌ی مردی پرسید که با زنی ازدواج کرده است و این زن هم بر او وارد شده است،‌ لکن این مرد با او نزدیکی نکرده و به وی دست نیافته، تا اینکه او را طلاق داده است،‌ وضعیت او چگونه خواهد بود.
حضرت فرمود: هرگاه با او نزدیکی کند، غسل و مهر و عده بر او واجب می‌شود^[۴۸].
در این روایت می‌بینیم که امام صادق (ع) نزدیکی را سبب واجب شدن تمام مهر می‌داند، لذا در می‌یابیم هرگاه دخول صورت نگیرد، تمام مهر واجب نخواهد شد بر این اساس وقتی تغییر جنسیت یکی از زن و شوهر و پیش از نزدیکی میان آن دو باشد، تمام مهر بر شوهر واجب می‌شود و اگر پیش از نزدیکی باشد، نصف آن و احتیاط آن است که میان دو طرف مصالحه صورت گیرد.
در نقد نظریه قبل، با توجه به روایت مطرح شده، دریافتیم که امام صادق (ع) پرداخت کل مهر را منوط به نزدیکی و دخول دانستند، لذا وجود اجبار معتبر و فتوای فقهای عظام و قانون مدنی ایران، ‌این مطلب را مستحکم می‌کند.
حضرت امام خمینی (ره) می‌فرماید:
زن با خود عقد، صداق را مالک می‌شود و مالکیت تمام آن با دخول استقرار پیدا می‌کند پس اگر قبل از دخول او را طلاق دهد نصف آن به شوهر برمی‌گردد و برای زن نصف آن باقی می ماند^[۴۹].
بند دوم: تغییر جنسیت هر یک از زوجین و یا هر دو و وضعیت مهریه
الف) تغییر جنسیت یکی از زوجین
هرگاه فقط یکی از زوجین به تنهایی تغییر جنسیت دهد، مثلاً زوجه با تغییر جنسیت مرد شود یا زوج زن شود.
بنا به نظر فقها از جمله امام خمینی (ره) به محض انجام عمل تغییر جنسیت، عقد ازدواج باطل می‌شود زیرا بعد از تبدیل شدن زن به مرد،‌ ممکن نیست که زوجیت باقی باشد. چرا که ازدواج مرد با مرد و ازدواج زن با زن مشروع نیست، بنابراین ازدواج به خاطر باقی نبودن موضوعش، باطل و منحل می‌گردد^[۵۰].
حقوقدانان نیز با توجه به قانون مدنی ایران به لزوم اختلاف جنس در ازدواج اتفاق نظر دارند مثل مواد ۱۱۴۴، ۱۰۶۷، ۱۰۵۹، ۱۰۳۵ ق.م.
ب) تغییر جنسیت زوجین به طور غیرهمزمان
حکم این گروه ملحق قبل می‌شود یعنی به محض تغییر جنسیت توسط یکی از زوجین پیوند زنانشویی بین زن و مرد باطل و منحل می‌گردد. بطور مثال، اگر زن اقدام به تغییر جنسیت کند، ازدواج باطل می‌گردد و حال اگر مرد بعد از زن اقدام به تغییر جنسیت کند همچنان ازدواج بر بطلان باقی است، زیرا در هنگام تغییر جنسیت زن به مرد شوهرش با او هم جنس خواهد بود، لذ پیوند و علقه زنانشویی بین دو جنس صورت نمی‌پذیرد و اگر مرد بعد از همسرش اقدام به تغییر جنسیت نماید و بخواهد به زوجیت با همسر سابق‌اش بپردازد محتاج عقد جدید خواهد بود^[۵۱].
ج) تغییر جنسیت زوجین به طور همزمان
اگر زن و شوهری در یک فرمان واحد اقدام به تغییر جنسیت نمایند بحث شده که آیا ازدواج آنان پابرجاست یا اینکه در این فرض نیز مانند دو فرض پیش نکاح منحل می‌شود، در این رابطه ۲ احتمال وجود دارد.
احتمال اول: این است که ازدواج سابق کماکان پابرجاست و نیازی به عقد جدید نیست.
چرا که نکاح پویند زنانشویی میان زن و مرد است و در اینجا نیز یک زن وجود دارد و یک مرد. هرگاه شک کنیم که رابطه زوجیت رفته یا نه، بقای زوجیت را که حدودش قطعی است، استصحاب می‌کنیم^[۵۲].
احتمال دوم: این است که حقیقت زوجیت با تغییر جنسیت هر چند همزمان باشد از بین می‌رود. بیشتر فقهای معاصر این قول را پذیرفته‌اند و حتی حضرت امام خمینی نیز ابتدا این احتمال را بصورت احتیاط واجب می‌پذیرند و قائلند که برای ادامه زوجیت نیاز به عقد جدید است. هر چند که در پایان سخن امکان ادامه‌ی زوجیت سابق را بعید نمی‌شمارند^[۵۳].
و آیت ا… مکارم شیرازی می‌فرمایند: اگر زن و شوهر در یک زمان تغییر جنسیت دهد. زوجیت بلافاصله فسخ می‌شود و می‌توانند مجدداً عقد ازدواج در شکل جدید بخوانند ولی احتیاط آن است که زمان عده بگذرد^[۵۴].
همچنین آیت ا… صانعی می‌فرمایند: اگر زن و شوهر هر دو تغییر جنسیت دهند و تغییر جنسیت آنها با هم در یک زمان باشد احوط آن است که مجدداً ازدواج کنند و زن با دیگری ازدواج نکند مگر اینکه با اجازه‌ی طرفین، طلاق بگیرند هر چند بعید نیست ازدواج آنها برقرار باشد^[۵۵].
بند سوم: تغییر جنسیت و مسأله ولایت بر فرزندان
ولایت به معنی عام سلطهای است که شخص بر مال و جان دیگری پیدا میکند و شامل ولایت پدر و جدپدری و پیامبر و حاکم نیز میشود. ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک، یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطاء کرده است^[۵۶].
در آثار فقهای امامیه در بحثهای زیادی به بحث از ولایت بر کودک، دیوانه و سفیه پرداخته شده است که محل بحث از آن غالباً دو کتاب حجر و نکاح میباشد.
در کتاب حجر فقها معتقدند ولایت بر طفل به اشتراک با پدر و جد پدری است و مادر نسبت به اداره اموال فرزند خود هیچ سمتی ندارد ^[۵۷].
در کتاب نکاح نیز فقها در مورد عدم ولایت سایر بستگان بجز مادر و جدمادری هیچ اختلافی ندارند اما در مورد مادر و جدمادری اختلافاتی وجود دارد، هرچند اکثر فقهای امامیه قائل به عدم ولایت مادر و جد مادری هستند^[۵۸].
سوالی که در مورد ولایت بر کودکان و تغییر جنسیت میتواند مورد بحث قرار گیرد این است که هر که پدری که ولی کودکان محسوب میشود اقدام به تغییر جنسیت نمایند آیا پس از اینکه به جنسیت مخالف درآمد باز هم بر کودکان خود ولایت دارد یا خیر؟
دیگر اینکه هرگاه مادری که دارای فرزند صغیری است که پدر و جد پدری ندارد با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود آیا پس از تغییر وی میتوان قائل به ثبوت حق ولایت برای او شد یا نه؟
بنابراین در این مسأله میتوان دو حالت تصور کرد که به ذکر هر کدام میپردازیم:
حالت اول: پدری که دارای حق ولایت است با تغییر جنسیت، زن شود.
در رابطه با این حالت دو نظریه وجود دارد.
نظریه اول: چنانچه جنسیت پدر به واسطه تغییر جنسیت به زن تغییر پیدا کند ولایت او بر کودکان ساقط میشود.
از میان فقهایی که به این مسأله پرداختهاند، حضرت امام خمینی (ره) این نظریه را پذیرفته اند و ایشان در تحریرالوسیله میفرمایند: ظاهر آن است که هرگاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت زن شود ولایتش بر کودکان نابالغ ساقط میشود^[۵۹].
و دلیل این گروه هم این است که تغییر جنسیت پدر به زن باعث میشو، عنوان پدری بر او صدق نکند و به این دلیل ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه میگردد و در نهایت ولایت قانونی او ساقط میگردد، قانون مدنی نیز در مواد ۱۱۸۱ و ۱۱۸۲ به صراحت ولایت را منحصر در پدر و جد پدری دانسته است^[۶۰].
نظریه دوم: چنانچه جنسیت پدر بواسطه تغییر جنسیت به زن تغییر یابد ولایت او بر فرزندانش همچنان باقی میماند.
دلیلی که در تأیید این نظریه بیان شده از این قرار است:
برای صدق عنوان پدری همین که فرزند از منی شخص بوجود آمده باشد کفایت میکند و حتی نیاز به نزدیکی هم نیست از این روست که فرزند متولد از تلقیح مصنوعی به صاحب نطفه منسوب میشود و حکم نیز حقیقتاً بر زن فعلی صدق میکند، از بابت صدق مشتق بر کسی است که به مصدر این مشتق، الان است زیرا اگر فرزندان این فرد بگویند پدر ما همن زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده، سخن ایشان از جهت صحت کاملاً صحیح است و کسی نمیتواند آن را انکار کند^[۶۱].
حالت دوم: هرگاه مادر با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شودو پدر و جد پدری نیز در قید حیات نباشد. یا به عللی حق ولایت ایشان ساقط شده باشد.
امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در ادامه مسأله ششم از مسائل تغییر جنسیت درباره فرض مورد بحث میفرمایند: هرگاه جنس زن به مرد تغییر یابد ولایت برای او بر فرزندان نابالغش ثابت نمیگردد و ولایت فرزندان بر فرض نبود پدر با جد پدری و در صورت فقدان هر دو یا حاکم است^[۶۲].
دلیل قائلین به این نظر از این قرار است که:
بنابه روایاتی که در باب ولایت وجود دارد، ولایت بر صغار برای عنوان پدر ثابت است و مادر با تغییر جنسیت به مرد، منصف به این عنوان نمیشود زیرا همانطور که در نظریه دوم از حالت اول بیان شد پدر، کسی است که فرزند از منی او بوجود آمده است و زنی که سابقاً فرزند را حامله شده است و مادر او بوده به صرف تغییر جنسیت به مرد، تبدیل به پدر نمیشود تا به تبع پذیرش این عنوان قائل به حدوث ولایت برای او شویم^[۶۳].
بند چهارم: تغییر جنسیت و حضانت فرزندان
قانون مدنی ایران حضانت را تعریف نکرده است. اما بعضی از حقوقدانان در تعریف آن گفته‌اند حضانت پرورش اطفال است بوسیله پدر و مادر و ارقاب او که هم حق است و هم تکلیف برای متنع از حضانت، پرورش نیز، هم از لحاظ مادی است و هم از لحاظ معنوی و اخلاقی^[۶۴].
فقهای امامیه نیز در کتاب نکاح در تعریف حضانت آورده‌اند که حضانت ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری کودک و گذاردن او در بستر به شستن جامه‌های او و مانند آن است^[۶۵].
تکلیف حضانت فرزندان در صورت تغییر جنسیت دادن پدر و یا مادر که حضانت فرزندان به او سپرده شده است چیست؟
برای پاسخ به این پرسش نیز می‌توان دو صورت را تصور کرد.
صورت اول: هرگاه مادر در مدتی که حضانت طفل را برعهده دارد تغییر جنسیت دهد و مرد شود با توجه به تعاریفی که فقها و حقوقدانان در مورد حضانت کرده‌اند. در واقع حضانت راهکاری است در جهت حمایت بیشتر والدین از اطفال پرورشی که بیشتر از هر زمانی نیازمند حمایت‌های خانوادگی می‌باشند و این امر با توجه به وضعیت کودک در سنین اولیه که نیاز بیشتری به وجود مادر در کنار خود دارد به مادر سپرده می‌شود و بعد از سپری شدن این مدت حضانت با پدر است.
از آنجا که موضوع تعلق حق حضانت در سال های اولیه زندگی کودک، مادر بودن است لذا هرگاه مادر به واسطه‌ی تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود عنوان مادری دیگر بر او صادق نیست و او نمی‌تواند نیازهای عاطفی و جسمانی کودک را با صفات خاص مادری که در وجود زن است برآورده کند، پس هیچ دلیلی برای ادامه اهلیت حضانت در مرد فعلی وجود نخواهد داشت^[۶۶].
قانون مدنی ایران در مواد ۱۱۶۹، ۱۱۷۰، ۱۱۷۶ صریحاً حق حضانت را در سال‌های اولیه به مادر واگذار کرده است به عنوان مثال ماده ۱۱۶۹ مقرر می‌دارد برای نگهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت اولویت خواهد داشت پس از انقضاء این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال ۷ حضانت آنها با مادر است^[۶۷].