فهرست منابع:…………………………………………………………………………………………………………………………۱۲۴
چکیده
در حقوق خصوصیافراد میتوانند دو نوع سلطهبر همدیگر داشته باشند؛ سلطه حقی و سلطه ولایی؛ سلطه‌ی حقی، سلطه‌ی حقور است بر من علیه الحق و سلطه‌ی ولایی، سلطه‌ی من له الولایت است بر من علیه الولایت؛تفاوت این دو سلطه در این است که آثارسلطه‌ی حقی به نفع صاحب سلطه ظاهر می شود ولی آثارسلطه ولایی برای من علیه الولایت .اصل، در مورد هر دو نوع سلطه، مقتضی عدم میباشد.اصل عدم ولایت که هم یک گزاره هنجاری )(normative statement است وهم یک گزاره توصیفی، (descriptive statement) عدم سلطه ولایی را مقرر می دارد. تحقیق پیش رو به مفهوم سلطه‌ی ولایی و مفهوم اصل عدم و چرایی آن و آثاری که اصل نافی ولایت می‌تواند مقتضی آنباشد و استثنائاتی که سبب تخصص این اصل شده‌اند،اختصاص داردو مقال بررسی در مورد مفهوم و مبنا وآثار اصل عدم سلطه‌ی حقی (اصل برائت) نمی‌باشد.
واژه گان کلیدی: ولایت، عدم ولایت، ولی، سلطه، حق، تعهد، آزادی منفی،اصل کلی حقوقی.
مقدمه
الف: معرّفی موضوع
عنوانتحقیق حاضر،بررسی «اصل عدم ولایت نسبت به دیگری» در حقوق خصوصی است. عدم ولایت بر دیگری مفهومی است که ازحدود دو قرن پیش درادبیات فقهی ما به عنوان فعلی مُعَنونشده است. این اصل برای حمایت از انسان در برابر انسان دیگر، در تعیین روش و آیین حاکم بر زندگی اش و به تعبیر جامع تر در انتخاب سرنوشتش، خَرع یا کَشف شده است. بیشتر فقها در مبحثولایت و حدود اختیارات فقیه ومبحث اولیایعقد و به ویژه عقد نکاح و در تعیین اینکه چه کسی می تواند برای دیگری اقدام به انعقاد عقد نماید، به اصل عدم ولایت استناد نمودند.
به نظریکی ازحقوقدانان اصل عدم ولایت ابتدا از طریق غربیها وارد عثمانی وسپس به حوزه نجف که فقها درآنجا اقامت داشتند، رسوخ پیدا کرده است.[۱]همه اَمارات تایید کننده ادعای فوق است؛ اگرازشهید اول(متوفی ۷۸۶ه.ق)کهدر اَلقواعد و الفوائد محتوای اصل عدم ولایت را ذیلِ اصل عدم اجبار دیگری، مدنظرشان قرار داده اند[۲]بگذریم نخستین فقیهی که اصل عدم ولایت را طرح کردند، آیت الله شیخ جعفر کاشف الغطاء، فقیه عصر قاجاری(متوفّی ۱۲۲۸ه.ق) وشارح قانون مدنی عثمانی(تحریرالمجله) است،که در کشف الغطاء اصل عدم ولایت رابه کار بردند.[۳] پس از کاشف الغطاء به ترتیب شیخ نراقی(متوفی ۱۲۴۵ه.ق) در عوائد الایام (عائده‌ی ۵۴)،[۴]میرفتاح مراغی (متوفی ۱۲۵۰ه.ق) درعناوین،[۵]شیخ انصاری (متوفّی۱۲۸۱ه.ق) در مکاسب،[۶] سید بحرالعلوم(متوفی ۱۳۲۶ه.ق) درجلدسوم از بلغه الفقیه به اصل عدم ولایت اشاره کردند.[۷]میان فقهای معاصر نیز بسیارندکسانی که به اصل عدم ولایت استناد می‌کنند. ازجمله آنها آیت الله منتظری(متوفی ۱۴۳۱ه.ق) میباشد که در دراساهفی الولایه الفقیه به اصل عدم ولایت استناد نمودند.[۸] در میان حقوق‌دانان نیز دکتر جعفری لنگرودی و دکتر کاتوزیان نسبت به دیگران بیشترین استفاده را از این اصل نمودند.[۹]محققین دیگر بیشتر حوزوی و کمتر دانشگاهی، به خصوص در عالم سیاست، کم وبیش به اصل عدم ولایت استناد می‌جویند.[۱۰]
ب: انگیزه انتخاب موضوع واهمیت آن
بعد از قبول شدن در کنکور کارشناسی، مردّد بودم که چه رشته‌ای را انتخاب کنم. به حقوق علاقه‌ای نداشتم ولی به توصیه اطرافیان، این رشته را انتخاب کردم و قبول شدم. اما پس از ورود به دانشگاه علاقه‌ام به این رشته افزایش نیافت و معلوم شد که بی‌علاقگی‌ام به این رشته دارای علتو ریشه‌ای ناشناخته است. تا اینکه در اواسط دوره‌ی لیسانسم، مقاله‌ی درآمدی بر تاریخ‌نگاری علم حقوق[۱۱]، اثر دکتر جعفری تبار را مشاهده نمودم و با علاقه تمام آنرا خواندم و نگرشم به حقوق و حقوق‌خوانان و حقوق‌دانان، مثبت‌تر شد. با خواندن مقاله دوم استاد« شرح حق پایان ندارد هم چو حق»[۱۲]بود که تصمیم گرفتم این رشته را ادامه بدهم و یکی از آرزوهای من، تلمّذ از محضر استاد بزرگوار دکتر جعفری‌تبار شد و آرزویم محقق شد و توانستم این افتخار را نصیب خود کنم و درس تاریخ حقوق را با ایشان بگذرانم.با وجود این انتقاد من از دانش حقوق و سرگردانی‌ام نسبت به آن همچنان وجود داشت. درکلاس دکتر کاتوزیان (حقوق مدنی۱ ج۳ از قواعد عمومی قراردادها، آثار قراردادها) به ایشان عرض کردم که حقوق یک علم حکومتی است وحقوقدانان باید به تفسیر و توجیه هرآنچه را که حکومت وضع کرده است بپردازند. ایشان لبخندی زدند و گفتند که سر کلاس بیشتر راجع به این موضوع صحبت خواهیم کرد. بعدا در مبحث تفسیر قراردادها راجع به امکان عدم اجرای قانون حکومتی و خلاف عدالت،[۱۳] صحبت نمودند و به تفسیری که در یکی از آرایی که در تصدی شان به سمت قضاوت ازم.۲۳۰ ق.م نموده اند، اشاره و متذکر شدندکه این حقوق ما دولتی نمی باشد.[۱۴]در این گیرودار به جای اینکه به مطالعه‌ی اصل حقوق بپردازم در پی شناخت ماهیت این رشته و اینکه آیا واقعاً علم است یا نه و سؤالاتی از این قبیل بودم تا اینکه مقاله‌ی وزین دکتر بادینی با عنوان «آیا حقوق دانش مستقل است؟»[۱۵] را خواندم. خواندن این مقاله به بسیاری از پرسش‌های من پاسخ داد و مرا به این نتیجه رساند که حقوق به تعبیر خود استاد «صورت دارد اما سیرتش را از علوم دیگر اخذ می‌کند».[۱۶] با ملاحظه‌ی نتیجه‌ای که استاد گرانقدر از این مقاله گرفتند و پیشنهادی در مورد لزوم مطالعات بین رشته‌ای ارائه نمودند، پی بردم که زیاد برای حقوق‌خوانان بیگانه نیستم و
پژوهش های پیشین در مورد بررسی اصل عدم ولایت نسبت به دیگری در ...
