از سوی دیگر نباید از فواید بی شمار ماده ۱۰ ق.م و اصل آزادی اراده غافل شد و تفاوت هایی بین این دو نهاد حقوقی مشاهده می شود.
در قانون مدنی، از صلح به عنوان یکی از عقدهای معین اسم برده شده است که عنوان آن به طور صریح یا ضمنی به وسیله طرفین عقد تعیین می شود، در حالی که ماده ۱۰ ق.م ، قراردادهای خصوصی را صرف نظر از قالب ویژه ای که دارند، نافذ می داند. علاوه بر این، قراردادهایی که با بهره گرفتن از این ماده بسته می شوند، فقط نسبت به دو طرف موثر است، اما در عقد صلح ممکن است اثرعقد به اشخاص ثالث هم سرایت کند، مثل اینکه اگر عقد بیعی در قالب صلح بسته شود، با عنایت به ماده ۷۵۹ ق.م، برای شریک حق شفعه به وجود نمی آید.^[۸۸]

با این تفاسیر، با وجود ماده ۱۰ ق.م، ما از عقد صلح بی نیاز نمی باشیم.
برخی از حقوقدانان^[۸۹]، این مطلب را این گونه مطرح کرده اند؛ که اساساً عقد صلح، عقد معینی نیست، بلکه عقدی بی نام در ردیف ماده ۱۰ق.م است. ایشان در تعریف عقد با نام و بی نام آورده اند:«در عقود با نام، قانونگذار موضوع عقد را معین کرده است، ولی تعیین مورد معامله به دست خود متعاقدین است. در حقیقت عقود با نام، قالب های از پیش ساخته ای هستند که متعاقدین با بهره گرفتن از آنها نیازهای خود را برطرف می کنند. اما در عقود نامعین وضع متفاوت است. در این قراردادها قانونگذار نه تنها «مورد معامله»، بلکه «موضوع عقد» را نیز تعیین نکرده است». پس از این تعاریف به این نتیجه می رسند؛ که موضوع عقد صلح معین نشده و صلح از عقود بی نام است، چون به نظر آنان ملاک بی نام یا بانام بودن عقد، صرف به کار رفتن عنوان در کلام شارع یا قانونگذار نیست، بلکه برای تعیین بی نام یا با نام بودن عقد باید موضوع عقد یا همان متعلق تراضی را در نظر بگیریم و همانطور که گفته شد؛ اگر موضوع عقد تعیین شده باشد، عقد بانام است وگرنه، عقد بی نام است.^[۹۰]
در پاسخ به این نظر، می گوییم؛ ماده ۷۵۸ق.م، قاعده خاص عقد صلح را توضیح می دهد، ما زمانی از شرایط و احکام خاصه عقد صحبت می کنیم که با عقدی معین و با نام روبرو باشیم، اگر صلح عقدی بی نام بود چه لزومی داشت که ماده ۷۵۸ از شرایط و احکام خاصه صحبت کند؟ چرا که، عقد بی نام، تراضی بودن قید و شرط است و در این عبارت منظور از قید و شرط، قواعد خاصه ای هستند که قانونگذار معین کرده است. در واقع اگر صلح عقدی بی نام باشد، نیازی به تدوین ماده فوق الذکر نبود.
از طرفی اگر عقد صلح، عقدی بی نام است و به تعبیری هر تراضی در آن جای می گیرد، چرا فقها اعم از فقهای اهل سنت و فقهای شیعه، تاکید داشتند که فقط اثر پنج عمل حقوقی می تواند در صلح منعکس شود، در صورت اصرار بر بی نام بودن صلح، چه توجیهی برای این گفته فقها وجود دارد؟
درست است همین که طرفین، قصد تملیک عین در برابر عوض معین را داشته باشند، قانون به آن عنوان بیع را می دهد وبه تبع، احکام مقرر قانونی بر ان مترتب می شود، ولی برای اینکه طرفین بخواهند اثر و نتیجه ی بیع را داشته باشند و از احکام خاص آن، رهایی یابند باید تراضی آنان با عنوان عقد صلح منعقد شود و در واقع قالب صلح باید از سوی طرفین انتخاب شود.
در نتیجه عقد صلح، عقد با نام و معین است که قانونگذار عنوان خاصی به آن داده است و از گسترده بودن دامنه کارکرد آن نمی توان نتیجه گرفت که عقد صلح عقد نامعین و بی نام در کنار ماده ۱۰ ق.م است.
ما نیز بر موضع قانون مدنی تاکید می کنیم که عقد صلح با نام است؛ جایی که قانونگذار برای مسامحه و ارفاق در تراضی ها و قراردادها آن را مقرر کرده است. همین که عقد صلح می تواند اثر عقود معین را داشته باشد بدون اینکه نیازی به اجرای شرایط و احکام خاصه آن عقود باشد، خود وجه تمایز آن با عقود دیگر است.
مبحث دوم: مفهوم و مبنای قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح(ماده ۷۵۸ق.م)
ماده ۷۵۸ قانون مدنی مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…» مشاهده می شود ماده ۷۵۸، از شرایط و احکام خاصه ای صحبت می کند که در عقد صلح اجرا نمی شود. قانون مدنی در هیچ یک از مواد مربوط به عقد صلح، تعریف و ضابطه ای برای این شرایط و احکام ارائه نمی دهد.
این مبحث از یک سو متکفل ارائه ی تعریف و ضابطه برای این شرایط و احکام خاصه می باشد و از سوی دیگر به بررسی مبنای قواعد غیر قابل اجرا در عقد صلح می پردازد که به ترتیب در گفتار اول و دوم خواهد آمد.
لازم به ذکر است که در ماده ۷۵۸ق.م از عنوان «شرایط و احکام خاصه» استفاده شده است که ما در این مبحث، این عنوان را با عبارت «قواعد غیرقابل اجرا» توضیح خواهیم داد.
گفتار اول: تعریف و ضابطه ی قواعد غیرقابل اجرا در عقد صلح
ماده ۷۵۲قانون مدنی، مقرر می دارد:«صلح ممکن است… در مورد معامله و غیرآن واقع شود». این ماده در مقام بیان جواز کاربرد عقد صلح در مقام معاملات است. ماده ۷۵۸ در تکمیل ماده ۷۵۲ ق.م و شرح صلح بدوی، بیان می کند:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد.
مفهوم شرایط و احکام خاصه ای که ماده ۷۵۸ق.م ، به آن اشاره دارد، چیست؟ قانون مدنی در مقام تبیین عنوان احکام خاصه ، صرفاً به بیان یک مصداق و نمونه در عقد بیع اکتفا می کند، بدو
ن آنکه تعریف مشخصی از آن ارائه دهد، حال سوال این است؛ این شرایط و احکام چگونه قابل تشخیص هستند؟ دامنه آنها تا کجاست؟
لذا در این گفتار برای پاسخ به سوالات فوق، ابتدا مفهوم «شرایط خاصه» را بررسی می کنیم و سپس «احکام خاصه» را تحلیل می نماییم و در ادامه مفهوم «معامله» را روشن می کنیم.
بند۱) شرایط خاصه
عبارت«شرایط خاصه» در ماده ۷۵۸ قانون مدنی آمده است، آنجا که می گوید:«…لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».
قبل از ورود به بحث، سوالی را مطرح می کنیم که عنوان این بند، را توجیه می کند. سوال این است که آیا به کاربردن عبارت «احکام خاصه» پس از «شرایط خاصه» و بعد از واو عطف، بدین معنا است که این دو عبارت، مترادف هستند؟
پاسخ می دهیم؛ خیر، قانون گذار در صدد ترادف گویی نیست، شأن قانونگذار به کار بردن الفاظ مترادف نیست. به عبارت دیگر، به هنگامی که قانون گذار در مقام بیان است، به کار بردن الفاظ مترادف، موجه نمی باشد. از طرف دیگر، از لحاظ واژه شناسی نیز دو لفظ «شرایط» و «احکام» بار معنایی متفاوتی دارند. به دلیل همین تفاوت است که ما این دو عبارت را در دو بند مجزا توضیح می دهیم.
نکته ی دیگری که در مدخل بحث، لازم به ذکر می باشد، این است که؛ عنوان «شرایط خاصه» در عقود معین قابل طرح است. زیرا شرایط خاصه، شرایطی هستند که در مقابل شرایط عام صحت معاملات قرار می گیرند. بدین ترتیب برای روشن شدن مفهوم شرایط خاصه، ناچاریم که ابتدا توضیح مختصری در رابطه با شرایط عام صحت معاملات بیاوریم.
۱-۱- شرایط عام صحت معاملات
شرایط عام صحت معاملات در فصل دوم قانون مدنی ذیل عنوان «در شرایط اساسی برای صحت معاملات» در ماده ۱۹۰ ^[۹۱] پیش بینی شده اند. این عناصر عمومی در آثار حقوقدانانی همچون دکترامامی^[۹۲] ودکتر کاتوزیان^[۹۳] ، با عنوان«شرایط صحت معامله» مورد بررسی قرار گرفته اند.
چنان که از عنوان این فصل بر می آید، شرایط چهارگانه مذکور در این ماده، در تمام قراردادها باید وجود داشته باشند و فقدان یکی از این ارکان برای عدم نفوذ وگاه بطلان عقد کفایت می کند. توافقی که این شرایط را نداشته باشد، برای دو طرف التزامی به بار نمی آورد و مورد حمایت قانون قرار نمی گیرد. در واقع حقوقدانان^[۹۴] شرایط مذکور در ماده ۱۹۰ ق.م را ارکان اربعه ی هر نوع قراردادی می دانند. به کار بردن واژه «ارکان» در مورد این شرایط، حاکی از این است، که شرایط مذکور در این ماده، جزء اجزای تشکیل دهنده عقد هستند. به عبارت دیگر؛ شرط پیدایش قرارداد هستند.
لذا منظور از «شرایط عامه» همان موارد مذکور در فصل دوم قانون مدنی است که از شرایط انعقاد قرارداد بحث می کند؛ نه قواعد عمومی مذکور در مبحث اول از فصل سوم قانون مدنی که در مرحله ی اجرای قراردادها مطرح می شوند.
۲-۱- شرایط خاصه معاملات
چرایی و علت مطرح کردن «شرایط خاصه» این است که در برخی از عقود معین، شرایط صحت، اضافه بر شرایط اساسی پیش بینی شده است، مثل؛ قبض در «بیع صرف» یا تشریفات اعلام اراده در برخی عقود مثل «عقدنکاح»؛ آنجا که قانون گذار در ماده ۱۰۶۲ق.م، می گوید: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید». در این عقد قانون گذار صریحاً به کار بردن لفظ را در انعقاد عقد نکاح، مورد اشاره قرار می دهد، در صورتی که در ماده ۱۹۱- که در توضیح بند(۱) ماده ۱۹۰، آمده است- مقررمی دارد:«عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». قانون، عبارت «… چیزی که دلالت بر قصد کند» که اعم از لفظ و فعل است، را به کار می برد، که جایگاه این ماده؛ بحث «شرایط عام صحت معاملات» است .
به طورکلی، برای اینکه معامله ای تشکیل شود و عقد وقراردادی حاصل شود، دو دسته از شرایط لازم است:
الف) شرایط عمومی صحت معاملات
ب) شرایط اختصاصی صحت معاملات
منظور از «شرایط عمومی» همانطورکه گفته شد؛ شرایطی است که باید در عموم قراردادها صرف نظر از نوع آن، وجوداشته باشد، اما شرایط اختصاصی در عقود، از عقدی به عقد دیگر ممکن است متفاوت باشد. یعنی ممکن است شرطی اختصاص به معامله ای خاص داشته باشد. به عبارت دیگر؛ برای تشکیل عقد، علاوه بر اینکه شرایط عمومی بایستی وجود داشته باشند ممکن است بسته به نوع عقد، شرایط خاص دیگری هم لازم باشد. مثلاً برای تشکیل عقد اجاره، علاوه بر شرایط عمومی، شرایط اختصاصی مقرر در قانون نیز باید فراهم باشند؛ مدت اجاره باید معین باشداین شرایط اختصاص به عقد اجاره دارد و در صورت عدم تعیین مدت، اجاره باطل است ولو اینکه شرایط عمومی معاملات وجود داشته باشند.
پس مشاهده می شود در برخی عقود معین، شرایط خاص مدنظر قانونگذار است. در قانون مدنی از این شرایط گاه به «شرط وقوع» و گاه به «شرط صحت» تعبیر شده است.
یکی از حقوقدانان^[۹۵] در تعریف «شرط» آورده است:«شرط خارج از ماهیت است و به آن وابستگی دارد. چندان که موثر واقع شدن ماهیت، بدون حضور شرط، مقدور نیست. مثلاً گفته اند وقف، عقد است ولی اگر اقباض واقع نشود عقد وقف اثری ندارد. لازم به تذکر است که شرط به این معنی، از نظر وجود شناسی مورد نظر است و به طورکلی با شرط ضمن عقد فرق دارد».
ایشان^[۹۶] در توضیح شرط، بین «شرط صحت» و «شرط وقوع» قائل به تفاوت هستند. بدین توضیح که؛ «شرط صحت» از اصطلاحات مسلم و جاافتاده ای است که بدون توجه به مدلول آن، تفسیر و شرح پاره ای از مواد مهم قانون مدنی مقدور نیست. مقصود از«صحت» در این اصطلاح، ترتب اثر است. پس شرط صحت، یعنی شرط ترتب اثر بر عقدی که به معیار قانون واقع و محقق شده است. مانند عقد فضولی قبل از اجازه که به معیار قانون مدنی واقع شده است ولی برای ترتب اثر، محتاج اجازه مالک است؛ پس اجازه مالک، شرط صحت عقد فضولی است یعنی شرط ترتب اثر است. قانون مدنی با رعایت کامل امانت علمی این اصطلاح را به کاربرده است.
«شرط وقوع» غیر از شرط صحت است. عقد رهن قبل از اقباض، واقع می شود و اقباض در وقوع عقد، دخالت ندارد، در ترتب اثر دخالت دارد.(بنا به نظر قانون مدنی در ماده ۷۷۲). فرق قضیه زیاد است، مثلاً در مورد عقد فضولی قبل از جازه، عقد واقع شده است به همین جهت اگر مالک، قبل از اجازه بمیرد وارث حق اجازه آن عقد را دارد (ماده ۲۵۳) و حال آنکه اگر عقد فضولی واقع نشده بود با فوت مالک ، وارث حقی نداشت. ایشان^[۹۷] در پایان این بحث می نویسد:«استعمال رکن در مورد شرط صحت (مثل قبض) خطا است: رکن عقد از اجزاء عقد است ولی شرط، خارج از اجزاء عقد است».
یکی دیگر از حقوقدانان^[۹۸] در این باره نظر دیگری دارند. ایشان در توضیح عقود عینی عقیده خود را در رابطه با شرایط خاصه، این گونه اظهار می دارند:«در حقوق کنونی هنوز هم بعضی از قراردادها موکول به تسلیم مال موضوع تعهد است که آنها را، به اعتبار صورت خارجی آن، «عقود عینی» می نامند. در قانون مدنی پاره ای از عقود به طور صریح عینی قرارداده شده اند؛ مانند: حبس (ماده ۴۷)، وقف(ماده۵۹)، بیع صرف(ماده ۳۶۴)، رهن(ماده ۷۷۲) و هبه (ماده ۷۹۸) با این تفاوت که، در غالب موارد قبض شرط صحت عقد قرارداده شده ، و در هبه آمده است که:«… واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب…» (ماده ۷۹۸قانون مدنی)، و در وقف ماده ۵۹ می گوید:«اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا می کند». ولی باید دانست که این تغییر اصطلاح از نظر حقوقی آثار خاصی ندارد زیرا در تمام مواردی که قبض شرط صحت یا وقوع و تحقق عقد است، آثار آن از هنگام قبض به وجود می آید و تسلیم موضوع قرارداد یکی از ارکان تشکیل دهنده آن است».
مانیز هم نظر با حقوقدانانی هستیم که شرط صحت یا شرط وقوع را، از ارکان عقد به شمار می آورند. زیرا زمانی از آثار عقد صحبت به میان می آید، که عقد و قرارداد با تمام عناصر و ارکان خود واقع شده باشد و نمی توان عقدی را تصور کرد که فاقد آثار باشد. در نتیجه درست است که شرایط خاصه- چه آن که آنها شرط وقوع بدانیم و چه شرط صحت – دارای همان ارزش و اعتبار شرایط ماده ۱۹۰ ق.م هستند.
دکتر لنگرودی^[۹۹]، همان طور که آوردیم؛ اگرچه تعبیر خاصی از «شرط صحت» و «شرط وقوع» دارند اما در طرح اصلاحی قانون مدنی خود، به گونه ای سخن گفته اندکه به طور تلویحی مهر تأییدیی بر نظر ما است. ایشان در فصل اول، با عنوان قواعد عمومی قراردادها می نویسند:ماده ۶۶۸ق.م:«عناصر سازنده عقود دو قسم هستند: ۱- عناصر عمومی عقود، ۲- عناصر اختصاصی عقود مانند زمان در عقد اجاره و مانند مغابنه در عقد بیع و اجاره». مشاهده می شود ایشان «شرایط اختصاصی» را از حیث آثار و جایگاه در عرض «شرایط عمومی» قرار می دهند و مواردی که برای شرایط اختصاصی بیان می کنند، به عنوان مثال است و جنبه ی احصایی ندارند. پرواضح است شرایط خاصی مثل «قبض» در عقود عینی که قانون گذار از آنها با عباراتی نظیر «شرط صحت» و «شرط وقوع» نام می برد، در ردیف همین شرایط اختصاصی قراردارند و از ارکان تشکیل دهنده عقد هستند.
در نتیجه«شرایط خاصه» در همان رتبه و جایگاهی قرار می گیرند که شرایط «عام صحت معاملات» از آن برخوردارند و هر دو شرط پیدایش عقود به شمار می روند. در حقیقت در آن دسته از عقود معین که قانون گذار شرایط خاصه را برای آنها معتبر شناخته، این شرایط از حیث آثار در ردیف شرایط ماده ۱۹۰ ق.م ، قابل بررسی هستند.
آثار تمیز شرایط عام صحت معاملات از شرایط خاصه را می توان این گونه خلاصه کرد:
۱- شرایط عام صحت معاملات، در هر عقد و قراردادی اعم از معین و نامعین، لازم الاجرا هستند.
۲- با توجه به اصل حاکمیت اراده که از نتایج آن، اصل رضایی بودن قراردادها است، قانونگذار باید شرایط خاصه را تعیین و احصاء کند.
۳- شرایط خاصه فقط در عقود معینی که قانون به آنها تصریح دارد، مطرح می شوند.
۴- در عقد صلح، به دلیل اصل استقلال عقود و نص صریح ماده ۷۵۸ قانون مدنی، نیازی به اجرای شرایط خاصه عقود معین، به هنگامی که صلح قائم مقام آنها باشد، نداریم.