نخست: در مورد رابطه بیمه گذار و بیمه گر و بیمه گر اتکائی باید متذکر شد که اگر چه بیمه گر اتکائی در پرداخت خسارت شرکت می کند لکن خسارت را به واگذارنده و طبق قرارداد جداگانهای می پردازد و اصولاً بیمه گذار در مقابل بیمه گر اتکائی شخص ثالث بشمار می رود.
دوم: بطلان یک یا چند بیمه نامه موجب نمی شود که قرارداد بیمه اتکائی نیز باطل شود بلکه این بطلان سبب می شد که به همان نسبت از سهم حق بیمه اتکائی برگشت داده شود بدون اینکه به اصل قرارداد خللی وارد آید. بطور کلی می توان گفت اگر چه عدم وجود بیمه گذار اولیه سبب می شود که ابتدا اتکائی بوجود نیاید، لکن در حقیقت بیمه گذار نسبت به بیمه گر اتکائی شخص ثالث بوده و از این نظر هیچ گونه رابطه حقوقی میان آن دو موجود نیست . لذا بیمه گذار نمی تواند خسارتهای خود را از بیمه گر اتکائی مطالبه نماید. با این ترتیب که بیمه گذار را نمی توان قائم مقام بیمه گر در مقابل بیمه گر اتکائی بحساب آورد. در این خصوص می توان اضافه کرد که اگر چه قانون به بعضی از طلبکاران به مناسبت جنبه خاص طلب اجازه داده است که برای دریافت حق خود بجای مراجعه به بدهکار اصلی مستقیماً به بدهکاران او مراجعه نمایند، مثلاً طبق قوانین اکثر کشورها هرگاه بیمه گر واگذارنده معسر یا ورشکست شود طلبکاران او به بیمه گراتکایی مراجعه و مطالبه طلب خود را می نمایند.^[۳۱] یعنی طلبکاران شخصی که در وضع افلاس و یا ورشکستگی قرار گرفته می توانند طلب خود را مستقیماً از بدهکاران او مطالبه نمایند. ولی این عمل در مورد بیمه گذاران و رابطه آنها با بیمه گر مصداق پیدا نمی کند زیرا تعداد کثیر بیمه گذاران و تشکیلات و سازمان بیمه مانع از این است که بتوانند از چنین حقی استفاده کنند. با این همه طبق قوانین سویس بیمه گذار می تواند در صورت ورشکستگی بیمه گر برای احقاق حق خود مستقیماً به بیمه گر اتکائی او مراجعه نماید ، همچنین است قانون آرژانتین ، بنابراین طبق قوانین این دو کشور Action Direct در مورد بیمه اتکائی شناخته شده است. به هر حال بسیاری از مولفین و دانشمندان حقوق با استناد به دلایل فوق، قرارداد بیمه اتکائی را قراردادی مستقل و جدا ازسایر تأسیاست حقوقی میدانند. از جمله امیرسون^[۳۲] با اینکه عقد بیمه اتکائی را نوعی قرارداد وکالت میدانند لکن از نظر رابطه بین بیمه گذار و بیمه گر اتکائی می نویسد«بیمه اتکائی قراردادیست مستقل و بیمهگذار در آن هیچگونه دخالتی ندارد و به هیچ نحو نمی تواند برای احقاق حق خود و دریافت خسارت به بیمه گر اتکائی مراجعه نماید». همچنین ویوانت معتقد است «که اگر چه بین بیمه و بیمه اتکائی رابطه ای وجود دارد با این صورت که هر دو از یک نوع خطر سرچشمه می گیرند ولی این رابطه موجب نمی شود که عقد بیمه اتکائی استقلال خود را از دست بدهد». مولف کتاب بیمه اتکائی از نظر قضائی^[۳۳] نیز همین نظریه را داشته و معتقد است که عقد بیمه اتکائی قراردادیست کاملاً مستقل و هیچ نوع رابطه بین بیمه گذار و بیمه گر اتکائی وجود ندارد. با این همه در تعریفی که از عقد بیمه اتکائی می کند آن را نوعی شرکت می داند.^[۳۴] اما با تمام این اوصاف هیچ یک از استدلال های فوق قابل قبول نمی باشد . با توجه به نکات قبلی کاملاً مشخص است که بیمه اتکایی عقد ضمان و عقد شرکت و یا عقد وکالت نیست ولی دلایلی که در باب بیمه نبودن عقد بیمه ی اتکایی ذکر شد اصلاً توجیه خوبی به نظر نمی رسد زیرا اولاً بیمه ی اتکایی و بیمه ی مستقیم هر دو از یک منشأ خطر می باشند و هدف هر دو نیز پوشش همان خطر است ولاغیر ، و اینکه بیمه گر اتکایی با بیمه گذار ارتباطی ندارد و ماهیت بیمه ی اتکایی را از بیمه ی مستقیم عوض کند جمله ای است که هیچ پشتوانه ی منطقی ندارد . دوم آنکه دلیل مخالفان مبنی بر اینکه چون اگر بخشی از بیمه ی مستقیم باطل شد فقط بخشی از بیمه ی اتکایی باطل می شود و کل بیمه ی اتکایی باطل نمی شود پس بیمه ی اتکایی عقدی مستقل و جدای از بیمه است و ماهیتی جدا دارد ، نه تنها استدلال ماهیت بیمه اتکایی را ثابت نمی کند بلکه اتفاقاً در اینکه بیمه ی اتکایی ماهیت مستقلی ندارد زیرا وابسته به هم اند و اگر کل بیمه ی مستقیم باطل شود کل بیمه ی اتکایی نیز باطل می گردد و اگر بخشی از آن باطل شود اثرش بر بخشی از بیمه ی اتکایی است . شاید عده ای باز همان نظریه ی ضمانت را مطرح نمایند که عقد ضمان نیز همین است و با پیشرفت بخشی از طلب ، بخشی از ذمه ی ضامن بری می شود ولی در پاسخ باید بگوییم که هدف از دو عقد بیمه ی اتکایی و بیمه ی مستقیم ، پوشش ریسک یک منشأ خطر است ولی ضمان ، تضمین پرداخت یک دین است که منشأ آن ممکن است چیز دیگری باشد مثلاً بیع ( هدفش تملیک عین به عوض معلوم بوده و یا اجاره و … ) . به همان دلیل است که بسیاری از بزرگان صنعت بیمه ، عقد بیمه ی اتکایی را یکی از شاخه های بیمه می دانند ولی بر خاص بودن شرایط و تفاوت های موجود در آن با بیمه ی مستقیم نیز اذعان دارند .

مثلاً آقای فاید در کتاب حقوق بیمه خود می آورد بیمه ی اتکایی شکلی از بیمه است که بر پایه ی آن بیمه گر اتکایی با دریافت مبلغی حق بیمه از بیمه گر ، بخشی از تعهدات او را در ریسکی که به عهده گرفته است ، پوشش می دهد .^[۳۵]
اندیشمند دیگری نیز این عقیده را دارد که بیمه اتکایی جزئی از عقد بیمه است و هدف آن تخفیف در انحراف حساب احتمالات بیمه گر با واقعیت است یعنی اگر احتمال سوددهی بیمه گر با مشکل مواجه شد و ضرر داد، بیمه گر اتکایی آن را جبران می کند.^[۳۶]
از طرفی آقای ال کارتر در کتاب خود اولین جمله ی خود را با عبارت «بیمه اتکایی نوعی بیمه است» آغاز می کند و می گوید بسیاری از اصول مورد استفاده در بیمه در بیمه اتکایی نیز استفاده می شود و تأکید دارد که بیمه اتکایی نیز مانند بیمه مستقیم با آینده ای مبهم روبروست لذا باید در بیمه نویسی تبحر داشته و آگاهی کامل از قوانین حاکم بر قراردادهای بیمه که قابل انطباق بر بیمه اتکایی نیز هست، داشته باشد.^[۳۷]
در واقع بیمه عبارت است از اینکه تعدادی از افراد حقیقی یا حقوقی که در معرض خطر مشترک هستند مبالغی برحسب نوع خطر و میزان خسارت احتمالی به شخص معینی به نام بیمه گر می پردازند تا در صورتی که خطری برای بیمه گذار پیش بیاید، بیمه گر آن را یاری نماید^[۳۸] این تعریف همان طور که ملاحظه می کنید، کاملاً منطبق است بر تعریف بیمه ی اتکایی.
لذا با این تفاسیر به جرأت باید گفت که بیمه اتکایی یکی از شاخه های عقد بیمه می باشد و ماهیت جدای از آن ندارد.
گفتار دوم-سابقه فقهی عقد بیمه اتکایی
با توجه به اینکه حقوق ما مبتی بر فقه بوده و از ملزومات قانون آن است که قوانین ما نباید مخالف شرع باشد در چند سطر به سابقه فقهی بیمه اتکایی می پردازیم که البته نه از باب بررسی تطبیقی است بلکه جهت روشن شدن سابقه آن می باشد.
بند نخست- بیمه اتکایی ( اعاده التأمین ) در فقه
رفاه عمومی و تأمین اجتماعی از مهم ترین وظایف اقتصادی دولت اسلامی است.^[۳۹] آنچه از بیمه در میان جوامع به شکل امروزی مرسوم است، مبانی خود را از غرب و اقتصاد غربی وام دار است. اسلام نیز به عنوان یک دین کامل برای رفع نیازهای مادی و معنوی بشر با حفظ مبانی خاص خود با قواعد عقلانی موجود در جهان غرب به شیوه تحلیلی در صورت عدم تعارض با معیارهای جامعه اسلامی، مخالفتی نکرده است.
اسلام نیز در سطح جامعه اسلامی، انواع مختلف بیمه را داشته و داراست اما امروزه تکافل که برمبنای تعامل بوده است، به معنای ضمانت مشترک که هدف آن مشارکت و یاری دوجانبه میان اعضای گروه مشخصی است^[۴۰] از قرن بیستم در میان جوامع اسلامی تعریف خاصی از بیمه به شکل امروزی را یدک می کشد. از لحاظ ایجاد کنندگان این نوع از بیمه یا بیمه های متداول از جهات مختلف متفاوت است ، از جمله از لحاظ اهداف و انگیزه ها یعنی تأمین رفاه نه سود اندوزی و مبتنی بودن بر وحی اسلامی نه تفکر بشری و از لحاظ سطح خدمات و محصولات به جهت شفافیت در فعالیت ها و تفاوت در روش های ارزیابی و برخورد با ریسک و توزیع مازاد و منافع و جلوگیری از بروز غرر و میسر و ربا در سرمایه گذاری که از مهم ترین ممنوعات اسلامی به شمار می رود، این تمایزات به چشم می خورد، اما در واقع و نفس الامر بسیار شبیه به بیمه های متداول بوده، هرچند مبانی و اصول اسلامی و نفس تعاون در بوجود امدن آن بسیار دخیل است.^[۴۱] آنچه موضوع این مبحث می باشد بررسی بیمه اتکایی است. گرچه گفته شده که بیمه در اسلام از ابتدای ایجاد به شکل های مختلف وجود داشته، اما بیمه اتکایی یا اعاده التأمین (التأمین المضاعف ) از مباحث جدید بوده و پذیرش یا عدم پذیرش آن در فقه امامیه با توجه به کاربرد آن در سطح ملی، نیاز به تحلیل بیشتر دارد.
بند دوم- چالش های عقد التأمین در فقه
مانند سایر عقود در فقه امامیه و حقوق اسلامی، بیمه اتکایی نیز از انواع بیمه باید ارکان عقد را به طور صحیح دارا باشد. از جمله قصد و رضای طرفین، که در این عقد بیمه گر اصلی ( تکافل گر ) و بیمه گر اتکایی ( تکافل گر اتکایی ) است. اهلیت این دو که اغلب اشخاص حقوقی بوده نیز مطرح است که اهلیت تمتع و استیفا می باشد. تعیین شخص یا کالا یا وسیله ای که قصد بیمه کردن آن را دارند و در بیمه اتکایی مسئولیت بیمه گر اصلی است، از ارکان اساسی می باشد و تعیین نوع بیمه یا خطری که موجب خسارتی می گردد، مدت زمان قرارداد بیمه و مبلغ بیمه برای جلوگیری از جهل به عوضین، مورد توجه شد.^[۴۲] در میان فقه های صاحب فتوا و نظر در باب پذیرش و عدم پذیرش عقد بیمه به طور کلی سه نظر وجود دارد:
۱- افرادی که در اقلیت بوده و حکم به حرمت عقد بیمه به طور کلی داده اند. مخالفین عقد بیمه خود به دو دسته تقسیم می شوند ، اول عده ای که با استدلال غیر قابل انطباق بودن بیمه بر عقود معین و عدم توجه به عقود مستحدثه ، عقد بیمه را باطل می دانند . دوم گروهی که عقد مورد پذیرش فقه را محدود به عقود معین نمی کنند اما عقد بیمه را سبب ضمان مالم یجب، جهل به عوضین، تعلیق، غرر، میسر، ربا، صفحی بودن عقد، اکل مال بباطل، استیفای بلاجهت ، بیع کالی به کالی می دانند و برخی ادعای اجماع فقها بر بطلان بیمه را دارند .
گروه دوم که اکثریت می باشند و خود به دو نظر تقسیم می شوند:
۲- افرادی که حکم به حلیت عقد بیمه به طور کلی داده اند .
۳- افرادی که با تفکیک میان انواع عقد بیمه برخی را حرام و برخی را حلال شمرده اند که در میان اعاده التأمین از عقود حلال است. ^[۴۳]

مبحث ششم- کارکردهای عقد بیمه اتکائی

بیمه گر اتکایی از بیمه گران واگذارنده در مقابل زیانهای سنگینی مالی که ممکن است با وقوع خسارتهای بزرگ و یا تعداد زیادی خسارتهای متوسط و کوچک که در یک زمان محدود واقع شوند، حمایت می کند و در راستای انجام این عمل از افراد زیر نیز به طور مستقیم حمایت به عمل می آید :
ـ از شخص بیمه شده در مقابل تغییرات ناگهانی و نرخ بیمه.
ـ از سهامداران شرکت بیمه در مقابل خطر از دست دادن سرمایه خود، از زوایه دیگر بیمه اتکائی بازگشت سرمایه ای ثابت و احتمالاً افزایش یابنده ای را برای سهامداران تضمین می کند.
ـ از مالیات دهندگان در مواقعی که شرکت بیمه دولتی است.
ـ از پرسنل شرکتهای بیمه در برابر از دست دادن شغل و تأمینهای اجتماعی.
اما برای پاسخ به این پرسش که چرا که یک شرکت بیمه، خرید یک قرارداد بیمه اتکایی را سودمند می داند، دلایل دیگری نیز وجود دارد. کارکردها یا امتیازات بیمه اتکائی شامل موارد زیر است:
بند نخست- تأمین مالی
یک شرکت بیمه در مورد حجم حق بیمه ای که می تواند صادر کند محدودیتی دارد که به مقدار مازاد شرکت وابسته است. وقتی که حق بیمه ها پیشاپیش جمع آوری می شوند، شرکت باید ذخیره ای برای حق بیمه های عاید نشده ایجاد کند. بیمه اتکائی نیز از طریق کاهش ذخیره حق بیمه های عاید نشده، شرکت بیمه را قادر می کند تا مازاد خود را افزایش دهد. بیمه اتکایی، به ویژه برای یک شرکت بیمه جدید یا در حال رشد و یا حتی شرکت بیمه ای که قصد گسترش فعالیت صدور بیمه نامه در رشته های بیمهای جدید را دارد، مفید است.
بند دوم: ظرفیت
در واژگان بیمه، ظرفیت به معنی توانایی یک شرکت در بیمه کردن میزان بزرگی از پوشش بیمه ای واحدهای منفرد در معرض خسارت (ظرفیت مورد بزرگ) یا انعقاد قراردادهای متعدد در یک رشته بیمه ای (ظرفیت حق بیمه ای) است. داشتن ظرفیت زیاد، بنابر دلایل بازاریابی ضروری است.
برای یک شرکت بیمه توضیح این مطلب که نمایندگی هایش، با کارگزاران بیمه فعالیت فوق العاده خوبی داشته اند ولی به دلیلی که شرکت به سقف ظرفیت خود رد یک رشته بیمه ای رسیده و لذا آنها نباید تا پایان سال به فعالیت خود ادامه دهند مشکل است. بیمه اتکایی این امکان را نیز برای شرکت فراهم می آورد تا بتواند خطرهایی بیشتر از آنچه وضعیت سرمایه و مازاد شرکت اجازه می دهد و یا خطرهایی که مدیریت شرکت آنها را بسیار مخاطره انگیز می داند، بیمه کند.
بند سوم- تثبیت هزینه های خسارت
یک شرکت بیمه مانند هر بنگاه تجاری دیگر مایل است تا آنجا که ممکن است نتایج مالی خود را در سالهای مختلف یکسان کند. با وجود این، ممکن است به دلایل متعدد اقتصادی، آب و هوایی یا دلایل دیگر یا به علت کافی نبودن تنوع سازی فعالیتهای بیمه در یک طبقه فعالیت بیمه ای، نتایج مالی شرکت بیمه در بعضی از رشته ها دچار نوسان شدید شود. بیمه اتکائی یکی از تمهیداتی است که شرکت بیمه می تواند نوسانهای سال به سال را در حد خاصی کاهش دهد. بیمه اتکایی را می توان شبیه عملیات بانکی دانست. به این نحو که شرکت بیمه در سالهایی که هزینه های خسارت بسیار زیاد است از بیمه گر اتکائی قرض می گیرد و در سالهایی که هزینه های خسارت کم است، بازپرداخت می کند.
بند چهارم- حمایت در برابر حوادث فاجعه آمیز
حوادث فاجعه آمیز ناشی از بلایای طبیعی، حوادث صنعتی و یا وقوع بلایایی از این دست، بر روند عادی تجزیه خسارتی شرکت تأثیر زیادی دارد، که همین مطلب نیز ممکن است دلیل اصلی خرید بیمه اتکائی باشد. یک خسارت فاجعه آمیز ممکن است وجوه یک شرکت را به خطر اندازد.
در این مورد یک قرارداد بیمه اتکائی، در حقیقت بیمه کردن یک شرکت بیمه است.^[۴۴]
بند پنجم: ایجاد شکلهای جدید عقد بیمه
اغلب شرکتهای بیمه توان مالی کافی و متخصص ورزیده برای ابداع روش های جدید بیمهای ندارند ولی در نتیجه ارتباطات اتکایی که بین شرکتهای بیمه و بیمه گران اتکایی بوجود می آید، نه تنها مدارک مربوط به قراردادهایی که حاوی نکات فنی است، بلکه آخرین اطلاعات با ارزش بیمه گری نیز در اختیار آنان قرار میگیرد.
بند ششم- مساعدت در بیمه گری
گذشته از آن که شرکتهای بیمه خطر را با بیمه گران اتکائی تقسیم می کنند، تجربیات خود را نیز در این زمینه مبادله می کنند که از با ارزشترین کارکردهای بیمه اتکائی است. بیمه گران اتکایی با انتقال مشاهدات و تجربیات خود از سایر بازارها می توانند به توسعه بیمه و بهبود نتایج در هر زمینه ای از قبیل شیوه های فروش بیمه گری، تصفیه خسارت و سازمان و مدیریت کمک نمایند.
بیمه گران اتکائی روش های ارتباطی مختلفی از قبیل مبادله بولتن های اطلاعاتی، ملاقات مدیران و متخصصین، برگزاری سمینارها و دوره های آموزشی و کارآموزی را مورد استفاده قرار می دهند.^[۴۵]
بدین ترتیب از نظر اقتصادی بیمه اتکایی را می توان عامل مؤثری در توسعه بیمه نامید. به این ترتیب که خطرات بزرگ را شرکتها با توجه به بیمه اتکایی بیمه می کنند در غیر این صورت هیچ مؤسسه بیمه ای هرچقدر هم که ازلحاظ مالی دارای قدرت باشد قادر نخواهد بود خسارات ناشی از بروز حوادث بزرگ را تحمل نماید زیرا گاهی خسارت به حدی است که مجموع سرمایه و ذخایر یک شرکت بیمه نیز تکافوی جبران آن را نمیکند. از نظر بین المللی نیز بیمه اتکایی حائز اهمیت بسیار است بدین صورت که در یک کشور بیمه گران اتکائی می توانند خدمات شایان اهمیتی را از لحاظ مبادلات پولی انجام دهند.
به عبارت دیگر در مورد مسائل ارزی و موازنه صادرات و پرداختها در برنامه های اقتصادی دولت نقش مؤثری داشته باشند. به عنوان نمونه کشور سوئیس از لحاظ امور مربوط به بیمه اتکایی در دنیا مقام اول را کسب کرده است و در واقع یکی از بازارهای بزرگ بیمه اتکائی محسوب می شود. از نظر فنی نیز بیمه اتکایی وسیله ای است برای تقسیم خطر، به این ترتیب که مقداری از تعهدات بیمه گر بین تعدادی شرکت بیمه دیگر تقسیم شده و در صورت بروز حادثه هر یک از آن شرکتها یک قسمت از خسارت را جبران می کند در نتیجه هیچ یک از این شرکتها متحمل زیان هنگفت نخواهد شد.
بند هفتم- تسهیل ورود و خروج از یک قلمرو جغرافیایی یا یک حوزه فعالیت بیمه ای
از جمله امکانات و مزایای بیمه اتکائی، فراهم آوردن خدمات بسیار با ارزش برای ورود به یک بازار جدید است. این امکانات، برای شرکت بیمه ای که قصد دارد تا فعالیت خود در یک رشته و با یک منطقه جغرافیایی را متوقف کند نیز بسیار مفید است. اگر یک شرکت بیمه قصد خروج از یک قلمرو جغرافیایی یا حوزه فعالیت بیمه ای داشته باشد، وقتی می تواند این کار را از لحاظ قانونی انجام دهد که کلیه قراردادهایش خاتمه یافته باشد. از لحاظ فنی، شرکت بیمه می تواند قراردادهای خود را فسخ و حق بیمه های عاید نشده را بازپرداخت کند، اما اینکار هزینه بسیار زیادی دارد و با اعتراض بیمه گذاران، تولیدکنندگان و نهادهای نظارتی نیز مواجه می شود. روش دیگر برای این کار، انتقال تمام پورتفوی شرکت بیمه به یک شرکت بیمه دیگر و یا یک شرکت بیمه اتکائی است.^[۴۶]
تغییراتی که در اثر پیشرفت علوم حاصل می شود همچون مصرف گسترده از انرژی اتمی، پیشرفت در اکتشافات دارویی و صنایع شیمیایی خطرهای جدیدی را به وجود آورده است که عواقب بعضی از آنها هنوز ناشناخته باقی مانده است.
بدین ترتیب بیمه اتکایی هنوز هم نقش بسیار اساسی و ارزنده ای را برای مقابله با زیانهای ناشی از این خطرات در جهت حمایت از شرکتهای بیمه به عهده دارد.
فصل دوم
اوصاف عقد بیمه