طبقه بندی حدود و تعزیرات و بیان اینکه حدود دقیقا شامل چه جرایمی می شود، به نوبه ی خود حائز اهمیت خواهد بود. از طرف دیگر، در ارتباط با شمول یا عدم شمول قاعده، آثار فراوانی بر این تقسیم بندی مترتب خواهد شد. به هر حال، با صرف نظر از این موضوع که بحث مفصل آن مجال بیش تری می طلبد، در این مبحث ما تنها در صدد بیان اصل شمول قاعده و آثار آن هستیم.
در مورد شمول قاعده ی مورد بحث نسبت به حدود به معنای اخص، بین فقهای شیعه بلکه بین اکثر مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی این مقدار، قدر متیقن مابین همه فرق اسلامی است. بنابراین، هر جرمی که مطابق نظر فقها مستوجب حد به معنای اخص باشد، مشمول قاعده خواهد شد. به عنوان نمونه، صاحب جواهر در بحث سرقت و شرایط حد در این مورد می گوید: ” هیچ اختلاف و اشکالی (میان فقها) در مورد اینکه حد سرقت همانند سایر حدود با فرض وجود شبهه ساقط می شود وجود ندارد ” .

بررسی آرای فقهای شیعه نشان می دهد که در مورد حدود به معنای اخص، شمول قاعده نسبت به آن، مورد قبول همگان بوده و مخالفی در این میان نیست تا موافقین در صدد استدلال و اقامه حجت بر آیند؛ بلکه شمول آن نزد همه مفروغ عنه بوده است. کاربرد این قاعده در مواردی مختلف حدود شاهد بر این مدعاست . همچنین آرا و اقوال فقهای عامه نیز گویای این مطلب است که در مورد شمول قاعده نسبت به حدود به معنای اخص بین آنان اختلافی نیست.
اگر اختلافی هم باشد در مورد توسعه دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات و قصاص است. در میان فرقه اهل تسنن تنها فقهای ظاهریه منکر چنین قاعده ای هستند. البته آنان نسبت به شمول قاعده بحثی ارائه نمی دهند؛ بلکه اساسا مستندات قاعده را قبول ندارند.
پرسشی که در اینجا لازم است مطرح شود این است که پس از قبول شمول قاعده نسبت به حدود، چه آثاری بر آن مترتب می شود؟ آیا پس از آنکه اجرای حد در مورد متهم به دلیل حصول شبهه متوقف شد، هیچ مجازات دیگری بر او تحمیل نمی شود؟ در این مورد، آیا مرتکب جرم اساسا از مجازات معاف است یا متحمل مجازات خفیف تری می شود؟
در پاسخ باید گفت که حکم مسأله نسبت به چگونگی شبهه و نوع جرم متفاوت است. گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال است . گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال بر آن بار شود. گاهی هم مجازات حد به تعزیر تبدیل می شود؛ مثلا ، اگر کسی متهم به زنا باشد و شبهه موضوعیه برای وی حاصل شده باشد، بدین صورت که به علت تشابه بین همسرش و کسی که در بستر او خوابیده، تاریکی شب امر را بر او مشتبه ساخته است؛ هر چند اصل عمل به طریق شرعی ثابت شده باشد .
ولی اگر مرتکب در این مورد تقصیری نداشته باشد هیچ مجازاتی بر او تحمیل نمی شود . همچنین آنچه که بر نزدیکی حلال مترتب است، از قبیل اثبات نسبت، وجود عده و غیره در اینجا نیز وجود خواهد داشت. در همین مورد اگر به جای شبهه موضوعیه، در کیفیت اثبات زنا نسبت به زن و مرد نا محرمی که صرفا در یک بستر دیده شده اند شبهه حاصل شود، به دلیل وجود شبهه حد ساقط می شود؛ اما ممکن است عنوان جرم عوض شده، به جای مجازات حد زنا، تحت عناوینی چون مضاجعه و روابط نا مشروع تعزیر شوند. در مورد سارق نیز چنانچه به علت حصول شبهه در شرایط مستوجب قطع در صورتی که اصل سرقت با اقرار یا شهود اثبات شده باشد ، به جای اجرای حد، به تعزیر محکوم خواهد شد ؛ ولی به هر حال، مال مسروقه را باید مسترد دارد؛ زیرا اصل حد که از حقوق الهی است با حصول شبهه برداشته می شود، آن هم به دلیل تسامح و اغماضی که در حدود الهی مورد نظر است ؛ اما حق الناس مشمول چنین اغماضی نشده و دلایل قاعده تنها متوجه حدود الهی است نه حقوق مالی بندگان.
به طور کلی، می توان گفت که پس از حصول شبهه و سقوط مجازات اگر عمل ارتکابی به عنوان جرم دیگری قابل مجازات باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم شده وگرنه مرتکب آزاد می شود. اما در این مبحث نکته قابل توجه این است که در مورد شبهه اکراه و شبهه در عنصر معنوی جرم، عمل ارتکابی از حالت عمد و قصد خارج شده، در صورتی که بر غیر عمد آن عمل پرداخت غرامت و خسارت پیش بینی شده باشد، این حکم رعایت خواهد شد . بنابراین، سقوط مجازات به معنای محو کلیه آثار یک عمل نیست. به علاوه، عموم ادله ضمان، تسبیب و سایر ادله نیز در اینجا مورد عمل واقع خواهد شد.^[۱۰۳]
۳-۴-۲- جایگاه جهل و شبهه در جرایم مستوجب قصاص و دیات
۳-۴-۲-۱- قصاص
به نظر برخی از فقها، چون قصاص از جمله ی حقوق الناس بوده و مبنای حقوق الناس نیز مداقّه است، از این رو چنانچه شبهه ای در باب قصاص عارض شود، نمی توان به این قاعده تمسک نمود. به علاوه، اصول عقلایی، چون اصل عدم نسیان، عدم خطا و غفلت، عدم اشتباه، عدم اکراه و نظایر آن جای شده، مانع جریان قاعده ی مورد بحث می شود.
از طرف دیگر، این اصول در باب حدود جاری نمی شوند؛ چرا که حدود مبنی بر تخفیف و تسامح است؛ اما در قصاص که جزو حقوق الناس است این گونه نیست؛ بلکه نیاز به دقت دارد. بنابراین، در هر مورد که ادعای شبهه شود، خواه نزد حاکم و خواه نزد متهم و یا نزد هر دو، حاکم باید اصول عقلایی فوق را جاری سازد؛ یعنی نباید به مجرد حصول شبهه، قصاص را که از حقوق الناس است ساقط بداند. بنابراین، جریان اصول مزبور مانع جریان قاعده ی مورد بحث در باب قصاص می شود .
در مقابل، بعضی گفته اند که قصاص هم در واقع از زمره ی حدود الله است ؛ زیرا حدود الهی منحصر در تازیانه نیست، بلکه هر کیفری که از جانب خداوند متعال معین شده باشد جزو حدود الله است. قصاص نیز از این قبیل است. ” من قتل مظلوما فقد جعلنا اولیه سلطانا ” ؛ کسی که به ستم کشته شود، همانا برای ولی او تسلطی (اختیار اینکه قصاص کند یا دیه بستاند) قرار داده ایم^[۱۰۴] .
ما در آینده خواهیم گفت که قصاص از حقوق الناس است؛ یعنی حقی است که شرع برای جبران خسارت جنایت دیده وضع نموده که می تواند از این طریق جبران کند یا با گرفتن عوض مالی و یا بدون آن در گذرد؛ ولی به نظر ما، در عین حال قصاص مشمول قاعده ی درأ است و در موارد شبهه ساقط می شود .
به جهت آنکه در مسأله قصاص، پای جان و نقص عضو در کار است و از این جهت حاکم باید در حمایت از حق مزبور نهایت دقت را به خرج دهد و در موارد وجود هر گونه تردید، از اجرای آن جلوگیری نماید. مفاد قاعده ی درأ چیزی جز این نیست که در موضوع جان آدمی و نقص عضو، قاعده ی احتیاط جاری می شود و مادام که از هر جهت، حاکم به وجود حق مطمئن نباشد، اجازه اجرای آن را صادر نخواهد کرد و از جان شهروندان محافظت خواهد نمود.
ممکن است گفته شود که حدود الله بر تسامح و تخفیف بنا شده اند و اصول عقلایی در آنها جریان ندارد و برعکس در مورد قصاص، اصول عقلایی جاری می شود. در پاسخ باید گفت که در خصوص قصاص هم اصول عقلایی جاری نمی شود؛ زیرا درست است که حقوق الناس مبنی بر مداقّه است، اما این دقتِ نظر مربوط به مسایل حقوقی و مالی است؛ ولی در دماء و نفوس، آنچه از روایات کثیره و تسالم اصحاب و مذاق شرع استفاده می شود، این است که تا آنجا که امکان دارد باید احتیاط نمود و در جریان قصاص دقت بیشتری انجام داد.
شاهد ادعای ما این است که موارد بسیاری در فقه وجود دارد که فقها به استناد قاعده درأ و حصول شبهه، حکم به سقوط مجازات قصاص داده اند. بنابراین، با لحاظ عموم قاعده و گفتار فقها و آنچه که در رد ایراد فوق گفته شد، مسلم می شود که این قاعده در باب قصاص هم قابل جریان است . در انتهای این بحث شایسته است به چند نمونه ی فقهی نیز اشاره ای داشته باشیم :
* محقق حلی (ره) در مبحث مربوط به حکم ارتداد، ضمن طرح مسأله قتل مرتد می گوید :
چنانچه مرتد توبه نموده، سپس کسی که معتقد به بقای او به حالت ارتداد است وی را بکشد، از نظر شیخ طوسی باید قصاص شود؛ زیر عنوان قتل عدوانی مسلمان صادق است؛ چرا که پس از توبه، عنوان مرتد بر او صادق نیست .
آن گاه ضمن تردید در این حکم، علت تردید را عدم قصد کشتن مسلمان توسط قاتل بیان نموده است^[۱۰۵] . شهید ثانی در شرح مسأله فوق، پس از ذکر ادله ی شیخ طوسی در مورد وجوب قصاص، استدلالی دارد که جالب توجه است :
” و وجه العدم، عدم القصد الی قتله علی الحاله المحرّمه، و ان قصد مطلق القتل، و ان القصاص حدّ اتحقق معناه فیه، و الظّن شبهه فیدرء بها. و هذا اقوی و حینئذ فتجب الدّیه فی ماله مغلظه لانه شبیه عمد؛ ^[۱۰۶]“.
دلیل عدم وجوب قصاص این است که هر چند قاتل قصد کشتن را داشت، ولی هرگز قصد کشتن یک مسلمان را نداشته است و از یک سو، قصاص هم مانند حد مجازات الهی است و عنوان حد بر او اطلاق می شود و از سوی دیگر، با گمان قاتل بر بقای مرتد بر حال ارتداد، شبهه حاصل شده است، از این رو، مشول قاعده درأ شده، کیفر قصاص از او ساقط می شود. به نظر من این نظریه قوی تر است. پس پرداخت دیه بر قاتل واجب می شود؛ البته دیه ی “مغلّظه” زیرا این قتل، قتل شبه عمد است.
با ملاحظه ی این عبارت، روشن می شود که از نظر شهید ثانی، اولا قصاص هم نوعی حد شرعی است و عنوان حد بر آن صادق است . ثانیا ظن حاصل برای قاتل که به گمان بقای مرتد بر حال ارتداد، او را به قتل رسانده، شبهه ای است که حدّ و قصاص را ساقط می کند .
* در مورد دو نفری که مدعی ابوّت یک فرزند مجهول النسبی باشند، اگر قبل از آنکه براساس قواعد مقرر در باب نسب، بچه به یکی از آنها ملحق شود و یکی از آنان فرزند انتسابی خود را بکشد، آیا حکم قصاص دربراه وی جاری می شود؟
عده ای از فقها مثل محقق حلّی، صاحب جواهر و علامه حلی قائل به عدم قصاص شده اند و دلیل شان قاعده ی درأ است. علامه حلی در این باره می نویسد:
” لو تداعی اثنان صغیرا مجهولا لم قتلاه، لم یقتلا به؛ لاحتمال الابوه فی طرف کل واحد منهما، فلایتهجم علی الدم مع الشبه؛ ^[۱۰۷] هرگاه دو نفر نسبت به طفل صغیر مجهول النسبی مدعی ابوت شوند و سپس همان دو نفر او را به قتل رسانند، قصاص اجرا نمی شود؛ زیرا احتمال ابوت در مورد هر یک از دو طرف وجود دارد و با وجود شبهه، خون ریخته نمی شود ” .
* همچنین اگر بینه ای در خصوص قاتل بودن فردی اقامه شود و بینه ی دیگر، شخص دومی را قاتل معرفی کند، از باب تعارض دو بینه، هر دو ساقط می شوند. در اینجا محقق و علامه حلّی و فرزندش فخر المحققین، با عنوان شبهه، قصاص را از هر دو مرتفع دانسته، هر دو متهم را مکلف به پرداخت دیه ی مقتول به طور مساوی می نمایند.
علامه حلی در این زمینه می نویسد :
” لو شهد اثنان علی رجل بالقتل و شهد آخران علی غیره به، سقط القصاص و وجبت الدّیه علیهما نصفین، لما عرض من الشّبهه بتصادم البینتین؛ ^[۱۰۸] ”
هر گاه دو نفر علیه مردی به قاتل بودنش گواهی دهند و دو نفر دیگر علیه مردی دیگر آن قتل را شهادت دهند. قصاص ساقط و دیه بالمناصفه واجب می شود؛ زیرا با توجه به تعارض دو بیّنه شبهه عارض شده است.
* مورد دیگر مسأله ای است که محقق حلّی در فروع موضوع مطرح ساخته است :
اگر شخصی به کسی بگوید : “مرا بکش؛ وگرنه تو را خواهم کشت” . قتل او مباح نمی شود؛ زیرا اذن او، حرمت قتل را از بین نمی برد. اما با این حال اگر اقدام به قتل او نماید قصاص واجب نیست؛ زیرا او شخص ممیّزی است و حق خود را با اذن خود ساقط کرده و وارث هم در این مورد حقی ندارد^[۱۰۹] .
شهید ثانی در شرح این مسأله دو وجه، یکی وجوب قصاص و دیگری عدم وجوب آن را بیان کرده و برای هر کدام استدلالی را ارائه می دهد. آنگاه قول به عدم قصاص را به عنوان قول مشهورتر پذیرفته، اظهار می دارد :
” ففی ثبوت القصاص علیه و جهان: احدهما و هوالذی قطع به المصنّف العدم، لانه اسقط حقه بالاذن، فلا یتسلط الوارث علیه، لانه انما یستحق بما ینتقل الیه عن المورّث و المورّث لاحق له هنا بالاذن، و لانّ الاذن هنا شبهه دارئه…؛^[۱۱۰] ”
در ثبوت قصاص دو توجیه وجود دارد. توجیه نخست که نظر قاطع مصنف (مؤلف شرایع) است عدم قصاص می باشد؛ با این استدلال که شخص مقتول با اذن، حق خویش را اسقاط نموده است. بنابراین، وارث نسبت به اجرای قصاص قادر نخواهد بود؛ چرا که وارث تنها نسبت به آنچه از مورث به وی منتقل می شود ذی حق است و با توجه به اذن مورث، حقی برای او متصور نخواهد بود. به علاوه آنکه اذن موجب شبهه می شود و شبهه، دارئه (رافع از حد) است .
ملاحظه می کنید که از نظر شهید ثانی شبهه حاصل از اذن مقتول موجب سقوط قصاص می شود. منشأ شبهه این است که تسلط وارث و ولی دم بر قاتل، ناشی از حق مورث است که پس از کشته شدنش به ورثه منتقل می شود و با توجه به اذنی که خود مقتول به قاتل خویش داده، در واقع از چنین حقّی محروم شده است. بنابراین، ورثه دارای حق منتقل از مورّث خویش نیست تا تسلط بر قاتل داشته، او را قصاص نماید.
از طرف دیگر، علمای عامه نیز اتفاق دارند که قصاص با حصول شبهه، همانند حد، ساقط می شود. از جمله، جلال الدین سیوطی صریحا می گوید: “قصاص نیز با شبهه ساقط می شود، ولی دیه واجب می شود؛ مثلا هرگاه مریضی را در پارچه ای پیچیده باشند و شخصی به گمان اینکه او مرده است، ضربه ای بر او وارد سازد و بعد معلوم شود که به خاطر ضربه او، کشته شده است، چون قصد کشتن او را نداشته و حداقل در این مورد شبهه حاصل شده است، از این رو قصاص برداشته می شود؛ اما دیه او باید پرداخت شود. ^[۱۱۱]“
با ملاحظه این نمونه ها روشن شد که استناد به قاعده ی درأ برای رفع قصاص در فقه امامیه و عامه سابقه داشته، بدون طرفدار نیست .
۳-۴-۲-۲- دیات
همان طور که می دانیم، در مقررات جزایی کشورمان دیه به عنوان یکی از انواع مجازات های اسلامی معرفی شده است. اینک این سؤال مطرح می شود که آیا می توان به استناد قاعده ی درأ، وجوب ادای دیه را در مواردی ساقط نمود؟
لفظ حدود مندرج در قاعده و ادله آن، حداکثر شامل تعزیر و قصاص است و به طور مسلم، شامل دیات نمی شود؛ زیرا در ماهیت حقوقی دیه بحث است که آیا دیه نوعی مجازات است یا پرداخت غرامت و خسارت! با این تردید در ماهیت حقوقی دیه، تمسک به عام “الحدود” جهت شمول دیه جایز نیست؛ چرا که، از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه تلقی شده و در اصول فقه ثابت شده است که تمسک به عام در چنین مواردی صحیح نیست.
بنابراین نمی توان با تمسک به عموم الحدود، دیات را مشمول حکم قاعده ی مزبور دانست. به علاوه، در فقه موردی مشاهده نشده است که فقیهی در صورت شک و شبهه صرفا با استناد به قاعده ی فوق، حکم به سقوط دیه دهد. دلیلش این است که دیه را قانونگذار اسلامی برای احترام خون مسلمان وضع نموده است که در زمره ی حقوق مالی اشخاص محسوب می شود.
در باب حقوق مالی، اصل بر مداقه بوده و در این عرصه اصول عقلایی مثل اصل عدم اشتباه، اکراه، غفلت و نظائر آن جاری می شود. از این رو به مجرد شبهه، حق مسلمانان ساقط نمی شود؛ البته در مواردی بالتبع، وجوب پرداخت دیه ساقط می شود که این مطلب به ندرت مورد توجه واقع شده است^[۱۱۲] .
باید توجه داشت که مسأله تأثیر شبهه در دیات- گرچه به طور غیر مستقیم وقتی می تواند مطرح شود که در ابتدا قصاص واجب باشد، آنگاه به دلیل حصول شبهه، قصاص ساقط شود، سپس جایگزین دیه مطرح گردد؛ ولی اگر ابتداء دیه واجب شود، مانند جنایات شبه عمدی و خطایی محض، پر واضح است که شبهه به دلیلی که در سطور قبل گفته شد هیچ تأثیری ندارد .
۳-۴-۳- جایگاه جهل، شبهه در جرائم مستلزم تعزیرات
در خصوص این مساله که آیا جهل و شبهه مورد بحث شامل مجازات های غیر معین (تعزیرات) هم می شود یا خیر، باید به این نکته توجه داشت که طبق تفسیری که از معنای “الحدود “در این قاعده ارائه شد، معنای این لفظ مطلق مجازات الهی است؛ زیرا از آنجا که این لفظ جمع همراه با الف و لام بوده و مفید عموم است، شامل مجازات های تعزیری نیز می شود و هیچ دلیل خاصی وجود ندارد که عموم این قاعده را تخصیص زده و آن را به مجازات های معین (حدود) اختصاص دهد .
همچنین در کلمات فقها بسیار اتفاق افتاده که لفظ حد، بر مجازات های تعزیری اطلاق شده است؛ حتی برخی این مطلب را صریحا اظهار داشته اند. از جمله، مرحوم محمد تقی مجلسی در کتاب روضه المتقین گفته است : ” حدود شامل حد، تعزیر و قصاص نیز می شود ” .
افزودن بر اینها، می توان با تنقیح مناط و وحدت ملاک – که بر پایه های عقلانی و فلسفه ی اجرای مجازات در شرع اسلام بنا شده است- بر این عقیده بود که هیچ متعی در شمول قاعده نسبت به تعزیرات وجود ندارد. در اینجا به چند نمونه فقهی اشاره می کنیم :
۱- صاحب ریاض در باره کیفیت اثبات استمناء و مجازات آن می گوید : یثبت هذا الفعل بشهاده عدلین او الاقرار مرتین بالخلاف، کما مرفی نظائره؛ ولوقیل یکفی الاقرار مره، کما علیه الا کثر، کان حسنا، الخبر ” اقرار العقلاء علی انفسهم جائز” الا ما اخرجه الدلیل لایخلو عن وجه؛ کما مرا سیما مع حصول الشبهه بالا ختلاف، فیدرء بها الحد: ^[۱۱۳] .
عمل استمنا به شهادت دو نفر عادل یا دو بار اقرار متهم اثبات می شود . البته در این باره اختلاف وجود دارد. کما اینکه درباره نظایر این عمل، مطلب بدین گونه است ولی اگر گفته شود که یک مرتبه اقرار هم برای اثبات کفایت می کند. آن طور که اکثر فقها بر آنند، مطلب درستی خواهد بود: زیرا خبر ” اقرار العقلاء علی انفسهم حائز” مفید عموم است و شامل یک بار اقرار هم میشود؛ مگر اینکه دلیل خاصی وجود داشته باشد که نسبت به ادله اعتبار، اعتبار حدود نقش تخصیص ایفا نماید؛ در حالی که در این خصوص دلیل خاصی مبنی بر تخصیص وجود ندارد . مرحوم حلی گفته است : ” با دو بار اقرار، این جرم ثابت می شود.” ظاهر کلام ایشان می دهد که یک بار کافی نیست . همچنانکه پیش از این گفته شد. این نظر خالی از توجه نیست؛ به خصوص که با وجود اختلاف بین فقها در تعداد دفعات اقرار، شبهه حاصل شده است. پس با حصول شبهه، حد برداشته می شود.
ملاحظه می شود که در تعداد دفعات اقرار برای اثبات جرم استمنا، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد که همین اختلاف، خود سبب حدوث شبهه ای شده است مبنی بر اینکه آیا جرم مزبور با یک بار اقرار ثابت می شود یا خیر؟ از طرفی هم می دانیم که جرم مزبور از اعمال مستلزم حد نیست؛ بلکه مرتکب آن تعزیر می شود. با وجود این، نظر صاحب ریاض این است که با استناد به قاعده ی درأ مجازات از او برداشته می شود. به علاوه، از کلام ایشان استفاده می شود که معنای حدّ مطلق مجازات است؛ به همین دلیل، ایشان لفظ حد را بر مجازات تعزیری اطلاق نموده و در صدر عبارت می نویسد: “فی حدّ الاستمناء” .
۲- امام خمینی (ره) در خصوص مجازات کسی که محرمات الهی را حلال بشمارد می گوید: ” من استحّل شیئا من المحرمات المجمع علی تحریمها بین المسلمین، کالمیته و الدّم و لحم الخنزیر و الرّبا، فان ولد عی الفطره، یقتل ان رجع انکاره الی تکذیب النبی (ص) او انکار الشرع. و الا فیعزّر و لوکان انکاره لشبههٍ ممَن صحّت فی حقه، فلا یعزّز… ^[۱۱۴] ” .