یعنی هرگاه انتقال دهنده قسمتی از دین خود را بپردازد نمی تواند ادعا کند که به همین مقدار از مال مورد معامله آزاد است. بلکه تمام مال وثیقه آن باقی می ماند (ماده ۷۸۳ ق.م)
گفته شد که معاملات با حق استرداد ضمن حفظ اصالت خود در قانون مدنی، از قواعد عمومی معاملات وثیقه ای نیز پیروی می کنند. این معاملات هم بنا بر قانون مدنی و هم بنا بر اینکه در حکم معاملات وثیقه ای هستند، تجزیه ناپذیر می باشند.
الف) بنا بر اینکه در حکم معاملات و ثیقه ای هستند : ماده ۷۸۳ ق.م. در خصوص عقد رهن چنین مقرر می دارد: ” اگر راهن مقداری از دین را اداء کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه کند و مرتهن تمامی آن را تا تأدیه کامل دین نگه می دارد….” این ماده یک قاعده عمومی را در خصوص تمامی معاملات وثیقه ای اعلام می کند که از این جهت شامل معاملات با حق استرداد نیز می شود.
ب) بنا بر اعتبار رد ثمن در بیع شرط : در بیع شرط، شرط ایجاد یا اعمال خیار، رد ثمن است و در رد ثمن نیز رد تمام آن معتبر می باشد.^[۴۲] البته ای در صورتی است که شرط خیار مطلق باشد و طرفین نسبت به امکان تجزیه در پرداخت ثمن شرطی را مقرر نکرده باشند. در همین رابطه ماده ۴۵۸ ق.م.چنین مقرر می دارد : “در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل مبیع داشته باشد. و همچنین می توانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. در هرحال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد، خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن”
بنابراین مطابق قانون مدنی، خیار ثابت نمی شود مگر با رد تمام ثمن، به طوری که می بینیم ماده مذکور درج شرط خلاف آن را نیز صحیح می داند، لیکن به نظر می رسد با توجه به ماده ۳۴ ق.ث.. که می گوید مبلغ حراج باید از کل مبلغ طلب و خسارات قانونی و غیره شروع شود و بعد هم می گوید هرگاه بستانکار قسمتی از طلب خود را دریافت کرده باشد، در صورت واگذاری ملک به او باید مبلغ دریافتی مذکور مسترد گردد، شرطی که به موجب آن بایع بتواند با پرداخت قستمی از ثمن، مدعی فسخ قسمتی از عقد و بالتبع فک قسمتی از مورد معامله شود، به علت تعارض با حقوق انتقال دهنده و به استناد ماده ۳۹ ق.ث. باطل باشد.

علاوه بر همه اینها تبصره ۱ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت اصلاحی مصوب ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ صراحتاٌ اعلام می کند :” انتقال قهری حق استرداد به وارث بدهکار موجب تجزیه مورد معامله نخواهد شد” بنابراین اگر در معامله با حق استرداد، انتقال دهنده (مدیون) بمیرد و حق استرداد به وارث متعدد او منتقل شود، تا زمانی که تمامی دین پرداخت نشود، هیچ قسمتی از مورد معامله آزاد نمی شود.
بند هفتم : تبعی نبودن؛
معامله با حق استرداد با اینکه اثر قرض و وثیقه را یکجا دارد ولی مثل رهن یا وثائق دیگر تبعی نیست بلکه خود معامله مستقلی محسوب می گردد. عقدیست واحد با اثر دوگانه.
منظور از تبعی بودن در اینجا وابستگی عقد به وجود یک دین است^[۴۳] و به عقدی که به منظور تضمین یک دین موجود، منعقد می شود، عقد تبعی می گویند. مانند عقد رهن، کفالت و ضمان. مثلاٌ در مورد عقد رهن وجود دین در هنگام انعقاد عقد، شرط صحت عقد می باشد. (م ۷۷۱ و ۷۷۵ ق.م.) و نیز مطابق ماده ۶۹۱ ق.م. “ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.”
از آنجا که معاملات با حق استرداد از حیث آثار در زمره معاملات استقراضی و وثیقه ای هستند، ممکن است این توهم ایجاد شود که در معاملات با حق استرداد نیز وجود دین شرط باشد. لیکن همانطوری که گفته شد، این توهمی بیش نیست. دینی که در معاملات با حق استرداد از آن بحث می شود، از خود عقد ناشی می شود و همان ثمنی است که انتقال گیرنده در مقابل مورد معامله به انتقال دهنده پرداخته است. درست است که این ثمن در واقع و پنهان وامی است که انتقال گیرنده به انتقال دهنده می دهد، لیکن معامله منعقد شده آن را ثمن اعلام می کند و این قانون است که به محض انعقاد عقد و پرداخت ثمن به انتقال دهنده آن را دین او می داند. این دین قبل از عقد وجود نداشت.
بند هشتم : قابل استرداد بودن یکی از عوضین؛
در هر عقد تملیکی و معوض که در آن انتقال دهنده حق دارد با رد عوضی که گرفته، مال تملیک شده را استرداد نماید معامله با حق استرداد جلوه پیدا می کند. وگرنه در عقودی که چنین خاصیتی ندارند تحت سیطره معامله به حق استرداد قرار نمی گیرند.
گفتار سوم : ارکان معاملات با حق استرداد
با توجه به تعریفی که ارائه شد، یک معامله زمانی مشمول عنوان معامله با حق استرداد می باشد که دارای شرایط زیر است :
بند اول : معامله تملیکی باشد
چون قصد طرفین معاملات با حق استرداد، در واقع وام و وثیقه بوده است و مقررات مربوط به قرض و رهن، تأمین مناسبی برای وام دهندگان نبود، فلذا آنها جهت پیدا کردن تأمینات مناسب تری به قصد وام و وثیقه، مبادرت به انعقاد معاملات تملیکی با حق استرداد می ورزیدند، تا دیگر مشکل استیفای حقوق خود را از محل فروش رهینه نداشته باشند. در این معاملات، به محض انعقاد عقد، مالکیت مورد معامله به مشتری و خریدار شرطی منتقل می شد. (ماده ۱۰ و ۴۵۹ ق.م) و فروشنده حق داشت در موعد معین با رد عوض دریافت شده مالکیت مذکور را مسترد دارد. هرگاه فروشنده از رد عوض دریافت شده عاجز می ماند، خریدار شرطی که در واقع همان طلبکار بود مالک مطلق مورد معامله می شد. (ماده ۴۵۹ ق.م)
این معاملات تملیکی در واقع وسیله ای برای تقلب نسبت به قوانین رهن و وثیقه و ربا بودند^[۴۴] و به این خاطر قانونگذار در قانون ثبت با هدف مقابله با این تقلبات اقدام به سلب آثار تملیکی از این معاملات کرده است.
این معاملات نوعاً مطابق قانون مدنی تملیکی هستند ولی با توجه به قانون ثبت آثار تملیکی از آنها سلب شده است. پس چون لازمه سلب اثر تملیکی این است که یک معامله خود فی نفسه دارای چنین اثری باشد تا قانون ثبت آن اثر را سلب کند در نتیجه باید گفت معامله ای که مشمول این مقررات قرار می گیرد باید تملیکی باشد. بنابراین معاملات عهدی مشمول این مقررات قرار نمی گیرند زیرا هدف قانونگذار جلوگیری از تملک اموال بدهکاران توسط طلبکاران بود که در معاملات تملیکی با حق استرداد با انقضای مدت، تملیک و تملک قطعی نیز واقع می شد ولی چون در معاملات عهدی انتقال مالکیت، به نوعی در کنترل خود متعهد بود، فلذا ضرورت حمایت از متعهدین این دسته از معاملات احساس نمی شد. در معاملات عهدی انتقال مالکیت در کنترل متعهد می باشد ولی در معاملات تملیکی با حق استرداد مالکیت منتقل می شد و انتقال دهنده تنها می توانست در صورت امکان آن را مجدداً به دست آورد. به هرحال تاریخ نیز حکایت از آن دارد که این معاملات تملیکی بود که مورد سوء استفاده و وسیله تقلب نسبت به قانون قرار می گرفتند.^[۴۵] از طرف دیگر اگر در معامله ای عنوان وثیقه صدق کند این معامله خود یک معاملۀ وثیقه ای است نه معامله با حق استرداد بلکه باید عنوان تملیکی بودن برآن معامله صادق باشد.
بند دوم : معامله معوض باشد
تاریخ معاملات با حق استرداد نشان می دهد که این معاملات، معوض بوده اند. در این معاملات دو مال با یکدیگر معاوضه می شوند، یکی ثمن که در واقع همان وام می باشد و دیگری مبیع، که در واقع همان وثیقه وام مذکور است، و به خریدار تملیک می شود. مدت حق استرداد نیز در واقع موعدی است که بدهکار می تواند بدهی خود را بپردازد.
این شرط از ظاهر ماده ۳۴ ق.ث. نیز استنباط می شود. ماده ۳۴ ق.ث. مقرر می دارد : ” …. در صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد بستانکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفترخانه تنظیم کننده سند درخواست کند.” در جاهای دیگر این ماده از اصطلاحات ” طلب، طلبکار، بدهی، بدهکار” استفاده شده است. منظور از طلب همان ثمنی است که فروشنده در مقابل مورد معامله تملیک شده دریافت داشته است.
بنابراین معاملات مجانی مانند هبه، که طرف تملیک کننده حق دارد مال تملیک شده را مسترد نماید، معامله با حق استرداد مرسوم نیستند. اختیار طرف تملیک کننده در استرداد مال تملیک شده در این معاملات (معاملات مجانی) ناشی از قانون است در حالی که در معاملات با حق استرداد، حق استرداد ناشی از قرارداد می باشد.
بند سوم : حق استرداد
برای اینکه یک معامله معوض و تملیکی، مشمول عنوان و مقررات معاملات با حق استرداد باشد، باید حاوی شرطی باشد که انتقال دهنده بتواند منتقل شده را مسترد دارد. از این شرط، به حق استرداد تعبیر می شود. حق استرداد عبارت است از یک حق قراردادی^[۴۶] که انتقال دهنده مال منقول یا غیرمنقول در معاملات معوض تملیکی می تواند به استناد آن، با رد عوض دریافتی، مال انتقال داده شده را مسترد دارد. عنوان این حق، ممکن است خیار شرط، شرط نذر خارج، شرط وکالت باشد و یا بدون هرگونه عنوانی، چنین حقی تعیین شده باشد. به هرحال هرگاه فروشنده، تحت هر عنوانی به موجب قرارداد قادر باشد چنین کاری را انجام دهد، قرارداد مزبور مشمول مقررات معاملات با حق استرداد است.
گفتار چهارم : وجوه افتراق و تشابه معاملات با حق استرداد با مفاهیم مشابه
بند اول : معامله با حق استرداد و رهن
معاملات با حق استرداد معاملاتی معوض و تملیکی هستند که در ضمن آنها شرط حق استرداد درج شده باشد، لذا از این جهت هیچ شباهتی با عقد رهن ندارند. عقد رهن صرفاٌ وسیله ای برای تضمین یک دین موجود است، در حالی که معاملات با حق استرداد، معاملاتی تملیکی هستند و یک ظرف مال خود را به دیگری تملیک می کند، منتها حق استرداد آن را ظرف مدت معینی برای خود نگه می دارد . مع ذلک از آنجا که قانونگذار با تصویب مواد ۳۳ و ۳۴ق.ث. اثر تملیکی را از این معاملات سلب کرده است و این معاملات را در زمره معاملات رهن و وثیقه ای قرار داده است. ممکن است توهم شود که معاملات با حق استرداد با عقد رهن تفاوتی ندارند، لیکن با وجود شباهتی که این دو از جهت وثیقه بودن با همدیگر دارند تفاوت های بین آنها آنقدر زیاد است که هیچگاه نباید این دو را یکی دانست، این تفاوتها عبارتند از :
۱- عقد رهن عقد تبعی است، یعنی پیش از انعقاد عقد رهن لازم است دینی وجود داشته باشد (مواد ۷۷۱ و ۷۷۵ ق.) در حالی که معامله با حق استرداد عقد مستقل می باشد و بنا به ماده ۳۴ق.ث. طرفین بعنوان طلبکار و بدهکار شناخته می شوند، دین و تضمین در یک لحظه و با هم ایجاد می شوند و هیچکدام بر دیگری تقدم ندارند.^[۴۷]
این تفاوت ناشی از این است که معاملات با حق استرداد ماهیتاٌ وثیقه ای نیستند. جنبه وثیقه ای بودن را قانون برای آنها بار کرده است. در حالی که عقد رهن ماهیتاٌ وثیقه ای است، و دین اساس و رکن اصلی برای انعقاد عقد می باشد.
۲- چون راهن مالک عین و منافع رهینه است و مرتهن صرفاٌ دارای یک حق عینی است که به موجب آن بعداٌ می تواند وصول طلب خود را از محل فروش رهینه مذکور مطالبه کند، فلذا اگر مدیون با حفظ حقوق طلبکار خود مال رهینه را به دیگری منتقل کند هیچ اشکالی ایجاد نمی شود^[۴۸] در مورد معاملات با حق استرداد نیز که انتقال دهنده همچنان مالک باقی میماند (ماده ۳۳ و ۳۴ ق.ث.) ممکن است این توهم ایجاد شود که او می تواند مجدداٌ آن را مورد معاملات تملیکی دیگری قرار دهد ولی این استدلال و قیاس صحیح نیست زیرا مالکیت انتقال دهنده مطلق نیست و حقوق انتقال گیرنده با حق استرداد نیز خیلی بیشتر از حقوق مرتهن می باشد.
انتقال گیرنده با حق استرداد ممکن است در صورت نبودن خریدار در هنگام مزایده مالک مورد معامله شود و این امر با معاملات تملیکی مجدد، در تعارض می باشد.
ماده ۳۴ مکرر مصوب سال ۱۳۲۰ به انتقال دهنده حق می داد که با قید حق بستانکار مقدم مورد معامله را برای وام های دیگر وثیقه و تأمین قرار دهد مطابق این ماده در صورت فک معامله مقدم تمام مال مورد معامله وثیقه وام بعدی و در صورت عدم فک معامله مقدم و فروش مال هر بستانکار مقدم برای استیفای اصل طلب و اجور و خسارت قانونی بر بستانکارهای بعدی مقدم بود.
لیکن این ماده در تاریخ ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ به این شرح اصلاح شد :
“ماده ۳۴ مکرر- در کلیه معاملات مذکور در ماده ۳۴ این قانون بدهکار می تواند با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق اجرائی نزد سردفتر اسناد رسمی تنظیم کننده معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید یا کلیه بدهی خود را در صندوق ثبت یا هر مرجع دیگری که اداره ثبت تعیین می نماید تودیع و یا تسلیم مدرک تودیعی به دفترخانه تنظیم کننده موجبات فسخ و فک سند را فراهم کند….”
و بنابراین ماده مذکور امکان معامله تملیکی مکرر را توسط انتقال دهنده، قبل از فک معامله قبلی غیرممکن کرده است. این ماده انتقال دهنده را راهنمایی می کند که اگر می خواهد مورد معامله را مجدداً مورد معامله تملیکی قرار دهد باید دین خود را که به موجب معامله قبلی پیدا کرده است بپردازد.
این ماده شامل رهن نمی شود. امکان معامله تملیکی و حتی رهن مکرر مطابق اصول حقوقی است و نیازی به تأکید قانونگذار ندارد.^[۴۹]
۳- در عقد رهن مالکیت عین مرهونه و به تبع آن منافع عین مزبور متعلق به راهن است. ماده ۷۸۶ ق.م. در همین رابطه چنین مقرر می دارد :"ثمره رهن و زیادتی که ممکن است در آن حاصل شود، در صورتی که متصل باشد، جزء رهن خواهد بود و در صورتی که منفصل باشد متعلق به راهن است.” در هر صورت چون راهن مالک عین مرهونه است، منافع مال، چه متصل باشد و چه منفصل، متعلق به راهن می باشد.
در حالی که در معاملات با حق استرداد، با اینکه انتقال دهنده مالک مورد معامله است مالکیت منافع متعلق به انتقال گیرنده است. در همین رابطه ماده ۷۲۲ ق.آ.د.م قدیم چنین مقرر می دارد : ” در معاملات با حق استرداد که مورد معامله به تصرف دائن داده شده است دائن حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه و مدیون حق مطالبه اجرت المثل را نسبت به مدتی که مورد معامله در تصرف دائن بوده است ندارد.”
۴- مطابق ماده ۷۲۲ ق.م. قبض شرط صحت عقد رهن است. این ماده چنین مقرر می دارد : “مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست” در حالی که در معاملات با حق استرداد، قبض شرط صحت نیست. در این معاملات اصل رضایی بودن عقد حاکم است یعنی به صرف ایجاب و قبول، عقد محقق می شود و هیچ نیازی به قبض مورد معامله ندارد.^[۵۰]
۵- عقد رهن و معاملات با حق استرداد از لحاظ موضوع با هم تفاوت دارند. از آنجا که قبض شرط صحت عقد رهن می باشد (ماده ۷۲۲ ق.م.) فلذا مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است (ماده ۷۷۴ ق.م.) در حالی که در معاملات با حق استرداد، چون قبض شرط صحت نیست، بنابراین هر مالی اعم از عین، دین، منفعت، حق تألیف، سرقفلی و مطالبات را می توان موضوع معامله با حق استرداد قرار داد (مواد ۱۰، ۱۹۰، ۲۱۴ ق.م.) مثلاً رهن دادن طلب غیرممکن است چون امکان قبض آن وجود ندارد. (مواد ۷۲۲ و ۷۷۴ ق.م.) لیکن"طلبکاری که مایل به رهن طلب خویش است می تواند آن را به طور شرطی و با حق استرداد به مرتهن انتقال دهد، از بابت آن اعتبار بگیرد. در نتیجه هرگاه مبلغی را که به وام گرفته است نپردازد، خریدار شرطی (وام دهنده) حق دارد از محل مورد مطالبه پول خود را وصول کند.”^[۵۱]
۶- عقد رهن در مورد مال مرهونه محدودیت مال معامله با حق استرداد را ندارد بدین شرح که بر طبق ماده ۷۷۴ ق.م. مال مرهونه باید عین معین باشد، یعنی تمام املاک، اموال منقول و غیرمنقول را در بر می گیرد، ولی مال مورد حق استرداد بر طبق مواد ۳۳ و ۳۴ ق.ث. فقط املاک و یا اموال غیرمنقول ثبت شده را شامل می شود و در مورد اموال منقول و اموال غیر منقول ثبت نشده ممکن نیست.
«۷- عقد رهن نسبت به راهن لازم است و مادامی که دین خود را نپرداخته ملک وثیقه بدهی او می باشد و نمی تواند آن را فسخ نماید ولی نسبت به مرتهن جائز است و هر زمان که بخواهد عقد رهن را فسخ می نماید در اثر فسخ از طرف مرتهن حق عینی و اولویتی که در استیفا دین خود از مال مرهونه داشته زائل می شود و طلبش بدون وثیقه باقی خواهد ماند و در مرحله اجرا استیفاء حق خود، تمامی اموال راهن در مقابل او یکسان است. مرتهن می تواند هروقت بخواهد از این رهینه اعراض کرده و مال مزبور را از وثیقه بودن آزاد کند. ماده ۷۸۳ ق.م. در همین رابطه چنین مقرر می دارد : “عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هروقت بخواهد آن را برهم زند ولی راهن نمی تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود راهن را مسترد دارد.” تبصره ۶ ماده ۳۴ ق.ث. نیز مؤید همین امر است مطابق این تبصره راهن می تواند از رهن اعراض کند و در صورت اعراض مورد رهن آزاد و عملیات اجرائی براساس اسناد ذمه خواهد بود.
معاملات با حق استرداد نسبت به طرفین لازم می باشد و انتقال گیرنده ماننده انتقال دهنده نمی تواند از حق وثیقه خود صرفنظر نماید و استیفاء طلب خود را از سایر اموال انتقال دهنده بخواهد در معاملات با حق استرداد چنانکه خریدار مال در مزایده یافت نشود، اداره ثبت پس از کسر خمس قیمت معینه مقداری از عین ملک را که تکافوی طلب انتقال گیرنده را بنماید اجباراً به او واگذار می کند.
۸- در رهن، عین مرهونه متعلق به راهن است و مرتهن دارای حق وثیقه بر آن می باشد و بدین جهت منافع و نمائات مدت قرض، تابع عین مرهونه و از آن راهن است. در معاملات با حق استرداد عین مورد معامله به وسیله عقد در ظاهر به ملکیت انتقال گیرنده در می آید. بدین جهت منافع آن در مدت حق استرداد تابع عین و متعلق به انتقال گیرنده می باشد و برای آنکه خللی به وضعیت انتقال دهنده وارد نیاید، انتقال گیرنده منافع مدت مزبور را به یکی از عقود این قانون و نوعاً به عنوان اجاره به انتقال دهنده واگذار می نماید.
قانون ثبت اسناد ۱۳۱۰ انقضاء مدت را موجب قطعیت بیع ندانسته و به انتقال دهنده حق می دهد که هر زمان بتواند با تأدیه بدهی خود استرداد مورد معامله را بخواهد.
۹- در رهن در صورتی که در ضمن عقد، خسارت تأخیر تأدیه برای پس از انقضا مدت تعیین نشده باشد، مدیون ملزم به خسارت تأخیر تأدیه نمی گردد، مگر آنکه بستانکار طلب خود را به وسیله دادخواست یا اظهار نامه مطالبه نموده باشد، که در صورت اول از تاریخ تقدیم دادخواست و در صورت دوم از تاریخ ابلاغ اظهارنامه خسارت تأخیر تأدیه را به نرخ قانونی مستحق می گردد. همچنان که در معاملات استقراضی دیگر است. در مورد معاملات با حق استرداد نظر به حفظ وضعیت سابق، طبق تبصره ۲ ماده ۳۴ اصلاحی ثبت خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ انقضاء مدت است. »^[۵۲]
درباره برخی از این تفاوت ها مابین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد که بحث آن خواهد آمد. تفاوت بیان شده در مورد هفتم به طور واضح مخالف ماده ۷۲۲ ق.آ.د.م. قدیم می باشد که مقرر می دارد : «در معاملات با حق استرداد که مورد معامله برتصرف دائن داده شده است، دائن حق مطالبه خسارت تاخیر تادیه و مدیون حق مطالبه اجرت المثل را نسبت به مدتی که مورد معامله در تصرف دائن بوده است ندارد.»
بند دوم : معامله با حق استرداد با وثایق دیون احتمالی و آینده
گاهی برای دیونی که هنوز ایجاد نشده و حتی سبب آنها نیز بوجود نیامده است، مالی منقول یا غیرمنقول به عنوان وثیقه داده می شود. این وثائق در قالب عقد رهن نمی گنجد زیرا که شرط صحت عقد رهن، وجود دین در هنگام عقد است. لیکن قراردادی که در این زمینه منعقد می شود باطل نیست بلکه مطابق ماده ۱۰ ق.م. چون مخالف صریح هیچ یک از قوانین نیست حکم بر صحت آنها داده می شود.^[۵۳] برخی از مصادیق این معاملات عبارتند از :
۱) وثیقه حسن انجام تعهد
۲) وثیقه ضمان درک
۳) وثیقه ضمان معاوضی