بازگشت به استعلام شماره ۴۹۸ مورخ ۴/۴/۱۳۸۶ نظریه مشورتی اداره کل امور حقوقی و اسناد و امور مترجمین قوه قضائیه به شرح زیر اعلام می گردد:
الف و ب) از چنین شرطی در عقود و قراردادها به عنوان «شرط فاسخ» تعبیر می شود. گرچه در قانون مدنی در باب چنین شرطی نص صریح وجود ندارد لیکن با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی، مراضات طرفین می تواند چنن شرطی را در قرار داد توجیه نماید و به محض تحقق شرط، عقد قهراً منفسخ می شود. النهایه در صورتی که تحقق چنین شرطی محل اختلاف طرفین باشد ذی نفع با تقدیم دادخواست بایستی حکم اعلامی بر اعلام انفساخ عقد از دادگاه تحصیل نماید.
ج) با توجه به ملاک ماده ۴۵۹ قانون مدنی، که انتقال مالکیت (برگشت مالکیت بایع) را از زمان فسخ اعلام داشته، در فرض سؤال نیز، اثر شرط از زمان تحقق آن است و به زمان وقوع عقد قابل تسری نیست.
د) با توجه به بند ۱ ماده ۳۶۱ قانون مدنی که تصریح نموده، به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود، منافع و نماآت نیز تابع مبیع است. یعنی از زمان عقد تا زمان انفساخ متعلق به خریدار و از زمان انفساخ به بعد متعلق به فروشنده می باشد. قسمت اخیر ماده ۴۵۹ قانون مدنی مؤید همین استنباط است. بدیهی است درخصوص نماآت متصله براساس قسمت اخیر ماده ۲۸۷ باید اتخاذ تصمیم شود.
هـ) با توجه به آن چه بیان شد پاسخگوئی به این سؤال منتفی است.
۸-۴-۲- بررسی و تحلیل نظریه مشورتی شماره ۲۵۴۶/۷:
نظریه مشورتی، شرط مندرج در قرارداد را به صراحت «شرط فاسخ» دانسته و معتقد است هرچند قانون مدنی راجع به آن ساکت است ولی با توجه به تراضی اراده طرفین و ماده ۱۰ ق.م. و مواد دیگر قانون مدنی، می توان صحت این شرط را توجیه کرد. حکم دادگاه در این زمینه را، حکم اعلامی دانسته است. همچنین اثر شرط فاسخ در این نظریه از زمان تحقق معلّق علیه می باشد.
در نظریۀ مشورتی، جملات کوتاه، پاسخ های بسیار دقیق و مستند ارائه شده است، که نتیجه بررسی و تحلیل دقیق سئوال انجام شده می باشد. هر کدام از پاسخ های ارائه شده، نتیجه فصول یک پایان نامه است.
۸-۵- منفسخ شدن عقد بیع در صورت تأخیر در پرداخت ثمن
احکامی که شعبه هفتم دادگاه عمومی حقوقی قم در زمینه شرط «منفسخ شدن عقد به واسطه تأخیر در پرداخت ثمن» صادر کرده است، منتهی به بطلان شرط ضمن عقد و بی حقی خواهان گردیده است. یکی از مهمترین مستندات صدور این احکام، استفتائاتی است که توسط رئیس محترم شعبه هفتم انجام داده است.^[۱۲۴]
شرط منفسخ شدن عقد به واسطه تأخیر در پرداخت ثمن، که ماهیتاً همان شرط فاسخ می باشد، بیشتر در قالب عقود بیع و اجاره در معاملات مربوط به آپارتمان، زمین، خانه و اتومبیل بوده که در شعبه مذکور مطرح شده است و توسط رئیس محترم شعبه باطل شناخته شده است.^[۱۲۵]
۸-۶- شرط ضمن عقد یا شرط ابتدایی
شماره پرونده: ۱۹ – ۱۳۷۶
شماره جلسه: ۳ – ۱۳۷۷
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عالی کشور (شعب حقوقی)
علّت طرح: اختلاف نظر بین شعبه اول دیوان عالی کشور و دادگاههای عمومی تهران
۸-۶-۱- خلاصه جریان پرونده:
خواهان دادخواستی مبنی بر انفساخ قرارداد عادی و خلع ید خوانده از ششدانگ آپارتمان به شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران تسلیم می کند. بدین شرح که طبق قرارداد عادی یک دستگاه آپارتمان به خوانده می فروشد و توافق می نمایند پس از انجام تعهدات، در ساعت و تاریخ تعیین شده در دفترخانه اسناد رسمی جهت تنظیم سند حاضر شوند. ضمانت اجرای استنکاف و تخلف از این امر هم مشخص می شود. خواهان شرط انفساخ ناشی از تراضی، در بندهای ۵ و ۱۲ قرارداد را شرط فاسخ دانسته و معتقد است به علت عدم حضور خوانده در دفترخانه و عدم پرداخت مابقی ثمن معامله، معلّق علیه شرط فاسخ محقق شده است و قرارداد خود بخود منحل و منفسخ شده و فاقد اعتبار گردیده است. خواهان با توجه به انحلال قرارداد، ادامه تصرفات خوانده را بدون مجوز و در حکم غصب دانسته است. سپس خوانده دادخواستی مبنی بر الزام خواهان بدوی به حضور در دفتر خانه و تنظیم سند رسمی آپارتمان تقدیم دادگاه می نماید که این دادخواست هم به شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران ارجاع می گردد. ادعاهای خوانده بدوی در این دادخواست خلاف ادعاهای خواهان بدوی است.
وکیل خواهان بدوی طی لایحه ای ماجرا را شرح می دهد و می گوید: وقتی در تاریخ مقرر قرارداد منحل و منفسخ شده است دیگر تکلیفی برای حضور خواهان در دفتر خانه نبوده است.

شعبه ۲۰۴ در دادنامه شماره ۱۱۳۸-۱۱۳۷- ۵/۸/۷۵ این چنین حکم صادر می نماید؛ شرط انفساخ در قرارداد ناشی از تراضی طرفین است که درباره انحلال عقد در آینده به توافق رسیده اند. سپس دلایل خود را بیان کرده است و معتقد است پس از انحلال قرارداد دیگر مجوزی برای ادامه تصرفات خوانده بدوی وجود ندارد و حکم به خلع ید خوانده بدوی از آپارتمان می دهد و دعوی تقابل خوانده بدوی را غیر ثابت تشخیص و حکم به رد آن صادر می نماید.
با تجدید نظر خواهی خوانده بدوی پرونده به شعبه اول دیوان عالی کشور ارسال می گردد. استدلال دیوان این است رأی مطابق مستندات پرونده و موازین قانونی صادر نشده است؛ چون طرفین کلیه خیارات را ساقط کرده اند و فروشنده باید اجبار خریدار به تأدیه بقیه ثمن را از دادگاه تقاضا نماید و شرط مندرج در قرارداد، شرط ابتدائی بوده که جهت تحکیم معامله می باشد نه انفساخ آن و به اصل معامله تسری پیدا نمی کند. بر همین اساس دیوان دادنامه شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران را نقض می کند و پرونده جهت رسیدگی به شعبه ۲۰۷ دادگاه عمومی تهران ارجاع می گردد.
شعبه ۲۰۷ دادگاه عمومی تهران، با استدلال های خود حکم به محکومیت خوانده بدوی و خلع ید از آپارتمان مذکور صادر می نماید. و دعوی تقابل را رد می کند. در واقع همان حکم شعبه ۲۰۴ را تائید می نماید.
خوانده بدوی مجدداً تجدید نظر خواهی می کند و پرونده به شعبه اول دیوان ارجاع می گردد. شعبه اول دیوان، مستندات حکم صادره از شعبه ۲۰۷ را مجدداً منطبق با موازین قانونی و مستندات پرونده ندانسته و به دلایل و اسباب حکم قبلی که نقض کرده بوده، رأی مورد تجدید نظر خواهی را «اصراری» تشخیص و پرونده جهت طرح در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به دفتر هیأت ارسال می گردد.
پس از تشکیل جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور، آراء صادر شده از شعب ۲۰۴ و ۲۰۷ دادگاه های عمومی تهران و شعبه اول دیوان، قرائت می گردد. چند نفر از اعضای هیأت به تشخیص رئیس هیأت نظر خود را در خصوص احکام صادر شده بیان می نمایند و اکثراً رأی شعبه اول دیوان را تائید می نمایند و معتقدند احکام دادگاه های عمومی تهران بر اساس استنباط ناصحیح از شرط مندرج در قرارداد صادر شده است و رأی دیوان منطبق با موازین قانونی و شرعی می باشد که مطابق حق و عدالت است. سپس تشخیص شعب ۲۰۴ و ۲۰۷ از شرط مندرج در قرارداد را شرط فاسخ و تشخیص شعبه اول دیوان را شرط ابتدائی اعلام می نماید. پس از بیان نظرات چند نفر از اعضای هیأت چون نظر مخالفی با رأی دیوان مطرح نمی شود، توسط رئیس هیأت مذاکرات کافی دانسته می‌شود و پس از قرائت نظر دادستان کل کشور (که ایشان هم رأی شعبه اول دیوان را تائید می کند)، در نهایت با تائید ۵۱ نفر از ۵۳ حاضر در جلسه، رأی شعبه اول دیوان عالی کشور تائید می گردد و به شرح ذیل انشای رأی می گردد. ^[۱۲۶]
۸-۶-۲- رأی شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور (اصراری):^[۱۲۷]
با توجه به مفاد قرارداد مورخ ۲۶/۱۰/۷۳ مستند دعوی، بیع به نحو صحیح واقع و ارکان آن محقق گردیده است متعاملین طبق بند ۹ مبایعه نامه از کلیه خیارات اسقاط حق نموده و طبق بندهای ۱۰ و ۱۱ ضمن عقد به نحو الزام آوری ملتزم به بیع و تنظیم سند رسمی انتقال گردیده اند، بدین نحو که خریدار متعهد و ملزم گردیده که بقیه ثمن را رأس موعد مقرر در ماده ۴ قرارداد به فروشنده پرداخت نماید و مبیع را تحویل گیرد و درصورت استنکاف فروشنده از دریافت بقیه ثمن معامله، خریدار مجاز است بقیه ثمن را به صندوق ثبت یا صندوق دادگستری تودیع نموده و از دادگاه الزام فروشنده را نسبت به امضاء اسناد و تحویل مبیع بنماید و همچنین اگر خریدار از پرداخت بقیه ثمن معامله در رأس مدت نکول و از تحویل مبیع خودداری ورزد فروشنده قانوناً می تواند آمادگی خود را نسبت به تحویل مبیع به نامبرده اعلام و الزام خریدار را به تأدیه بقیه ثمن معامله و همچنین امضاء اسناد را از دادگاه تقاضا نماید. با عنایت به اینکه فروشنده قسمت اعظم ثمن معامله را درحین تنظیم مبایعه نامه و در تاریخ های ۴/۱۲/۷۳ و ۵/۱۲/۷۳ از خریدار دریافت و مبیع را به تصرف خریدار داده، معامله قطعیت حاصل نموده است. بندهای ۱۲ و ۱۳ قرارداد ناظر به حضور در دفتر اسناد رسمی بوده تسری به اصل معامله و عقد بیع نداشته به منظور تحکیم معامله، ناسخ و ناقض بندهای ۱۰ و ۱۱ شروط ضمن العقد نمی باشد، بنا به مراتب استدلال و استنباط دادگاه خلاف مندرجات صریح قرارداد مستند دعوی و ماده ۲۲۴ قانون مدنی است. با تأیید رأی شعبه اول دیوان عالی کشور دادنامه تجدیدنظر خواسته به اکثریت قریب به اتفاق آراء نقض و به استناد بند «ج» ماده ۲۴ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب پرونده جهت رسیدگی به شعبه دیگر از دادگاههای عمومی مجتمع قضائی مرکزی تهران ارجاع می شود.
۸-۶-۳- بررسی و تحلل رأی اصراری شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷:
هر چند عدالت و انصاف را در صدور رأی باید در نظر گرفت ولی شخصی هم که متضرر شده است (فروشنده) باید در نظر گرفت و عدالت و انصاف را در مورد ایشان هم رعایت کرد. با توجه به توضیحاتی که در خصوص تحلیل دادنامه های قبلی داده شد، رأی شعبه اول دیوان عالی کشور و هیأت عمومی دیوان صحیح نیستند. تفسیر شعبه اول دیوان عالی کشور و هیأت عمومی دیوان از شرط مندرج در قرارداد به گونه ای است که آن را شرط ابتدائی دانسته اند و رأی دادگاه های عمومی را نقض کرده اند. در حالی که چنین شرطی، «شرط فاسخ» است که در ضمن قرارداد شرط شده است.
شرط مندرج در قرارداد موضوع دعوی، علاوه بر استحکام قرارداد، ضمانت اجرای تعهدات قراردادی نیز می باشد. وقتی خریدار بخشی از ثمن معامله را در مدت تعیین شده پرداخت نمی کند و در دفترخانه هم حاضر نمی شود، به تعهدات قراردادی که به صورت شرط در ضمن قرارداد درج شده است، عمل نکرده است. بنابراین، شرط مندرج در قرارداد «شرط فاسخ» است نه شرط ابتدائی؛ و ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات قراردادی، انحلال قهری قرارداد است که به صورت شرط در ضمن قرارداد پیش بینی شده است.
۸-۷- نتیجه بررسی احکام و نظریه ها
نتیجه ای که از تحلیل احکام دادگاه ها در رابطه با شرط فاسخ گرفته می شود این است که، در تمام قراردادهایی که موضوع حکم دادگاه ها قرار گرفته اند، تقریباً تمام ویژگی ها، ارکان و عناصر شرط فاسخ وجود دارد مثل؛ تعلیق، احتمالی بودن و احاله به آینده، قهری بودن و … .
در اکثر دادنامه هایی که مورد بررسی قرار گرفت، شرط مندرج در قرارداد، بدون نام بوده است و از عبارت «شرط فاسخ» استفاده نشده است. عرفاً از الفاظی چون، «قرارداد ملغی الاثر است»، «از درجه اعتبار ساقط»، «قرارداد منفسخ است»، «قرارداد بی اعتباری است»، «قرارداد بلا اثر است»، «قرارداد ساقط است» و دیگر الفاظ مشابه استفاده شده است که همه این الفاظ دارای یک مفهوم هستند.
نحوه تفسیر و استدلال دادگاه ها متفاوت از یکدیگر است؛ در برخی از موارد تفسیر دادگاه از شرط مندرج در قرارداد، با ارادۀ طرفین مطابقت ندارد. مثلاً در برخی از دادنامه ها شرط مندرج در قرارداد به خیار شرط یا شرط نتیجه تفسیر شده است؛ در حالی که ماهیتاً شرط فاسخ بوده است.
عمده دلایل تفسیرهای متفاوت از شرط مندرج در قرارداد می تواند، سکوت قانون گذار، عدم شناخت دقیق از شرط فاسخ، عدم احراز دقیق قصد و اراده مشترک طرفین قرارداد، تعدد و پراکندگی نظریات مشورتی و استفتائات قضایی و حجم پرونده ها، باشد.^[۱۲۸]
همچنین، تفسیرهای متفاوت از شرط مندرج در قرارداد، در دادگاه های بدوی، تجدیدنظر و حتی دیوان، باعث دردسرهای زیادی برای ذینفع شده است؛ تا جایی که برخی برای اثبات ادعای خود، تقاضای مخالفت رأی با قانون و شرع را کرده اند، که نتیجه هم داده است. از این موضوع نتیجه می‌گیریم، هر حکمی که از سوی دادگاه های بدوی، تجدید نظر و حتی دیوان صادر می شود، در صورتی که مستند حکم قوی نباشد، می توان نسبت به آن تردید کرد.
دادگاه ها بعضاً جهت احراز قصد و اراده مشترک طرفین قرارداد از شرط مندرج در آن، به عرف، قانون، اصول و قواعد فقهی و حقوقی استناد کرده اند و در برخی از موارد نه تنها به صراحت از شرط فاسخ نام برده و آن را صحیح دانسته اند، بلکه مبانی و برخی از احکام و آثار آن را هم به طور مختصر بیان کرده اند.^[۱۲۹]
در بین دادگاه های بدوی و عالی، بیشتر دادگاه های بدوی، حکم به بطلان شرط فاسخ داده اند؛ اما دادگاه های تجدید نظر و دیوان بیشتر حکم به صحت این شرط صادر کرده اند.
گاهی دادگاه های بدوی شرط فاسخ را قبول نکرده اند و دادگاه های عالی آن را نقض کرده اند. در برخی از موارد هم دادگاه های بدوی شرط فاسخ را قبول کرده اند و دادگاه های عالی آن را نقض کرده اند.^[۱۳۰] بنابراین، رویه قضایی در رابطه با شرط فاسخ در حقوق ایران، رویه روشنی نیست. زیرا فقدان رأی وحدت رویه در این زمینه، نوعی تشتت در آراء محاکم را به وجود آورده است.
۹- عمده دلایل موافقین شرط فاسخ در رد استدلال مخالفین
در نوشته ها و آثار فقهی، عنوانی به نام «شرط فاسخ» مطرح نشده است. همچنین در فقه بحثی درباره تعلیق انفساخ عقد و حکم آن و طرح این مسأله که آیا طرفین معامله می توانند ضمن انشای عقد، انحلال آن را بدون نیاز به انشای جداگانه (فسخ)، معلّق بر امری احتمالی نمایند یا خیر، دیده نمی‌شود.
تنها مسأله ای که برخی از فقها در این زمینه و آن هم در باب بیع، مورد بحث قرار داده اند، وضعیت عقد مشروط و شرط انفساخ عقد در صورت رد ثمن به وسلیه بایع به خریدار می باشد. ^[۱۳۱] یعنی در ضمن عقد بیع، بایع بر خریدار شرط می کند که هر گاه ثمن معامله را به خریدار رد کند عقد بیع، خود بخود و قهراً منفسخ شود.^[۱۳۲]
با بهره گرفتن از فروع مطرح شده در فقه، مثل انفساخ قهری در صورت رد ثمن، شرط ضمن بیع شرط و دیگر عناوین مرتبط و همچنین استفتائات انجام شده، می توان عمده دلایل و استدلال های مخالفین و موافقین شرط فاسخ را استخراج کرد.
۹-۱- ادله مخالفین شرط فاسخ
عده ای از فقها،^[۱۳۳] چنین شرطی را باطل و یا باطل و مبطل عقد دانسته اند. عمده دلایل مخالفت آنها به شرح ذیل می باشد؛
۹-۱-۱- بدون انشاء یا سبب شرعی و قانونی بودن شرط فاسخ:
به نظر این دسته از فقها، در شرط انفساخ عقد، یکی از دو اشکال وجود دارد؛ انفساخ عقد بدون انشاء یا سببیت وجود عقد برای عدم آن. زیرا اگر منظور از شرط، تأثیر انحصاری حصول معلّق علیه یعنی رد ثمن، در انحلال عقد باشد، انفساخ مزبور، بدون سبب قانونی و شرعی خواهد بود و چون انحلال عقد و انتقال مالکیت مبیع از خریدار به فروشنده بدون انشاء و سبب شرعی پیش بینی نشده است، لذا این شرط انفساخ، مخالف قرآن و محکوم به بطلان است. اگر مقصود از درج شرط مذکور ضمن عقد، انشای فسخ معلّق بر رد ثمن همراه با انشای خود عقد باشد، شرط مزبور، موجب انفساخ عقد از همان زمان انشای عقد خواهد بود. بنابراین دیگر بیعی وجود ندارد تا انفساخ آن با رد ثمن، ضمن آن شرط شود؛ به عبارت دیگر، انشای فسخ معلّق عقد، با انشای هم زمان خود عقد تضاد دارد و این تضاد سبب بطلان عقد و شرط خواهد بود.^[۱۳۴]
بنابراین، فقهایی که مخالف این شرط هستند، معتقدند همان گونه که ایجاد اثر قانونی متوقف بر یک سبب شرعی و قانونی است، انحلال آن نیز باید وابسته به وجود سبب شرعی و قانونی باشد. مثلاً در عقد بیع، انحلال عقد به وسیله شرط و انتقال مالکیت مبیع از خریدار به فروشنده بدون انشاء و سبب شرعی پیش بینی نشده است. لذا این شرط به دلیل مخالفت با قرآن محکوم به بطلان است. در برخی از موارد هم آن را باطل و مبطل می دانند.
۹-۱-۲- منجّز نبودن شرط فاسخ:
با توجه به اینکه شرط فاسخ نوعی شرط معلّق است، مخالفان شرط فاسخ معتقدند، همان گونه که تنجیز از شرایط صحت عقد است، از شرایط صحت شرط نیز به شمار می رود. پس، معلّق بودن شرط، نه تنها باعث بطلان شرط می شود، بلکه عقد را هم باطل می نماید.^[۱۳۵]
۹-۱-۳- خلاف مقتضای ذات عقد بودن شرط فاسخ:
اشکال دیگری که مخالفان به درستی «شرط فاسخ» گرفته اند، مخالفت آن با مقتضای ذات عقد است. آنها معتقدند به دلیل مخالفت این شرط با ذات عقد، باطل و مبطل است.