آزادی طرفین در چهارچوب اصول اساسی دادرسی
نظریه لزوم تفاوت آیین رسیدگی داوری با آیین دادرسی دادگاه‌ها، و تبعیت آن از ویژگی‌های عرفی و سنتی دعوی، طرفین و داور، و نظریه غیرسمی، مجرمانه و غیرعلنی بودن جریان داوری و آراء داوری، می‌توان گفت آیین داوری مشخصی وجود ندارد و نهادهای داوری ملی و بین‌المللی هر یک آیین داوری مخصوصی دارند که در طی زمان آنها را تغییر و تکامل داده‌اند.
گرچه قواعد داوری نهادهای داوری، همانند قواعد داوری‌های موردی، از اصول مشترکی الهام گرفته و پیروی می‌کنند لکن تفاوت‌هایی با هم دارند. طرفین داوری، همان‌طور که برای حل اختلاف خود از آزادی مراجعه به دادگاه یا رجوع به داوری برخوردار هستند و در رجوع به داوری، انتخاب نوع داوری، تعیین محل داوری و داوران، آزادی بالنسبه زیادی دارند؛ در انتخاب آیین داوری نیز از این آزادی بهره‌مند هستند و می‌توانند قواعد داوری هر نهادی را که مناسب می‌دانند برای اداره داوری برگزینند؛ بی‌اینکه ملزم به ارجاع داوری خود به آن نهاد باشند. علاوه بر این طرفین داوری یا داوران می‌توانند از تلفیق قواعد داوری نهادهای مختلف، آیین دادرسی داوری خاصی را بنا کنند.
نظریه شناسایی آزادی طرفین داوری در تعیین و انتخاب آیین دادرسی داوری، عملاً در هیچ کشوری، علیرغم وجود قانون داوری در مورد داوری داخلی آیین دادرسی واحدی وجود ندارد.[۲۲]
حقوق داوری انگلیس، انواع زیادی از آیین دادرسی داوری را قانونی می‌داند: در یک طرف، داوری‌های تشریفاتی[۲۳]- همراه با استماع اظهارات و دفاعیات طرفین[۲۴] - درخواست ارائه اسناد[۲۵]- شهادت شفاهی با قید سوگند[۲۶]- سؤال از شاهد طرف مقابل[۲۷]- و دفاع توسط وکیل[۲۸] قرار داد. هزینه و مدت این نوع داوری‌ها، به همان اندازه است که در رسیدگی‌های تمام عیار دادگاهی است.
در طرف دیگر، آیین دادرسی از نوع غیرتشریفاتی[۲۹] است که داوران اشخاص تاجر هستند و در آن استماع اظهارات و تقدیم لوایح و درخواست ارائه سند و گواهی شفاهی و حتی جلسه استماع مدافعات[۳۰] وجود ندارد. داوری با این شکل با آنچه معمولاً از دادرسی قضایی فهمیده می‌شود شباهتی ندارد یا کم شباهت است. داوری‌های غیرتشریفاتی خود از تنوع و تفاوت‌های بسیار زیادی برخوردار هستند و آنچه وقوع آن در اداره یک داوری تشریفاتی، تخلف از انجام وظیفه از سوی داوری تلقی می‌گردد در مورد یک داوری غیرتشریفاتی، کاملاً متعارف است.[۳۱]
نه تنها در نظام‌های حقوقی رومی – ژرمن، بلکه در نظام کامن‌لا، اصل بر این است که رسیدگی داوری داخلی به ترتیبی صورت خواهد گرفت که طرفین داوری مقرر کرده‌اند.
آزادی طرفین در تعیین قواعد رسیدگی مطلق نیست و باید در تعیین قواعد رسیدگی و نیز اداره داوری، اصول قضایی مشترک بین قضات در دادگاه‌ها و داوری و نیز قواعد مربوط به نظم عمومی مربوط به داوری را که در قوانین داوری کشورها انعکاس پیدا می‌کند رعایت گردد.
اصول قضایی یاد شده، که رسیدگی ترافعی مبتنی بر آنهاست نه تنها برای قضاوت بلکه برای داوران، در همه جای دنیا یکسان است به طوری که از اصول بدیهی[۳۲] در امر قضا شناخته می‌شوند این اصول به شرح زیر است:
-
- هر یک از طرفین باید از ادعای طرف مقابل و همه عناصر اثباتی مورد استناد او و آنچه ممکن است داور تصمیم خود را بر آنها مبتنی سازد آگاه گردد و از فرصت کافی برای بررسی و رد آنها برخوردار باشد.[۳۳]
-
- هر کدام از طرفین باید فرصت کافی برای طرح دعوا، دفاع و ارائه دلایل خود داشته باشد.
-
- قاضی یا داور باید بنا به عقیده خودش رأی بدهد نه بر مبنای نظر شخصی دیگر.[۳۴]
-
- رفتار با طرفین باید یکسان باشد. هر یک از آنها باید از موقعیت یکسان برای ارائه ادعای خود و بررسی ادعای طرف مقابل خود برخوردار باشد.
در هر صورت، در داوری‌های داخلی، گرچه داور، باید در رسیدگی، مقررات مذکور در موافقت‌نامه داوری را رعایت کند ولی به هر حال داوری و رأی داوری، تابع قانون همان کشور است و تابعیت آن را نیز دارد درنتیجه دعوا مربوط به ابطال آن نیز در کشور متبوع رأی مطرح می‌گردد.
بند دوم - آیین دادرسی داوری تجاری بین‌المللی
الف) مسائل این نوع داوری
«قاضی دادگاه، صلاحیت خود برای رسیدگی به دعاوی داخلی و بین‌المللی را از دولت متبوع خود به دست می‌آورد و به نام دولت متبوع خود حکم صادر می‌کند. لذا مشکل تعارض قوانین برای قاضی تنها در مورد تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوا مطرح می‌شود و نه در خصوص تعیین قانون حاکم بر آیین دادرسی در واقع جز در موارد استثنایی، قاضی هنگامی که یک دعوای بین‌المللی به او ارجاع می‌شود قانون آیین دادرسی کشور متبوع خود را برای حل مشکل مطروحه، اعمال می‌کند. این قاعده که امروز، در سراسر جهان مورد عمل قرار می‌گیرد چون بر اساس اصل استقلال و حاکمیت ملی کشورها استوار می‌باشد مورد اعتراض هیچ سیستم حقوقی داخلی قرار نگرفته است».[۳۵]
موقعیت داور، کاملاً متفاوت است؛ زیرا مشکل تعارض قوانین و تعیین قانون صالح می‌تواند حتی در خصوص مسائلی که در حوزه امور شکلی قرار دارد مطرح شود. در واقع این نکته مورد قبول عموم مؤلفان حقوق است که داور، برخلاف قاضی، به نام هیچ دولتی رأی صادر نمی‌کند.
همچنین از آنجا که داور اساساً فاقد محل دادرسی[۳۶] به معنی حقوقی کلمه است و مکانی که در آن به اختلاف مطروحه رسیدگی می‌کند صرفاً از لحاظ جغرافیایی، قابل امعان نظر می‌باشد لذا قانون محل دادرسی[۳۷] نیز ندارد. بر اساس این اصل برخلاف قاضی، داور در تعیین قانون حاکم بر تشریفات داوری، الزاماً به قانون محل داوری رجوع نمی‌کند و برای تعیین آیین دادرسی داوری، از قواعد حل تعارض خاصی پیروی می کند.
داوران به هر صورت ملزم به تبعیت بعضی قواعد تشریفاتی هستند و شیوه‌ای که طرفین یا خود داوران آیین دادرسی داوری را سازمان می‌دهند؛ در نحوه برخورد دولت‌ها با رأی داوری، هم از لحاظ اعتبار رأی در کشور متبوع آن و هم از لحاظ شناسایی و اجرای رأی در کشورهای دیگر اثرگذار است. این واقعیت که در مورد آیین دادرسی داوری، قانون ملی خاصی مورد متابعت قرار گرفته است می‌تواند ملاک میزان وفاداری داورن به قواعد آیین دادرسی و تعیین داخلی یا خارجی بودن رأی داوری در یک کشور مشخص باشد.[۳۸]
قواعدی که در مورد تعیین آیین دادرسی داوری در قوانین کشورها و کنوانسیون‌های بین‌المللی مورد توجه و عمل واقع است به شرح آتی است.
ب) اصل آزادی طرفین در تعیین قواعد شکلی داوری
اصل اساسی در مورد آیین دادرسی داوری این است که آیین دادرسی داوری همان است که طرفین انتخاب کرده‌اند. توضیح این است که اولاً طرفین حق دارند به میل خود آیین دادرسی را تعیین نمایند. این آیین، می‌تواند غیر از آیین و قانون محل داوری باشد، ثانیاً داوران نمی‌توانند آیینی جز آیین دادرسی منتخب طرفین را بر داوری اعمال کنند؛ در غیر این صورت، برخلاف اراده صریح آنها گام برداشته و از اختیار اعطا شده به آنان خارج شده‌اند. با انتخاب آیین، یا قانون به خصوص، به عنوان آیین مورد متابعت، یا قانون حاکم بر داوری، طرفین خواسته‌اند رأی داوری، تابع آیین، با قانون مزبور باشد. مهم نیست که محل صدور رأی کجاست و یا اصلاً قانون انتخاب شده یک قانون بین‌المللی است یا خیر.
در هر صورت گرچه گفته شده است داوری مقر دادرسی و قانون مقر دادرسی، ندارد اما می‌توان گفت همان‌طور که در هر مورد، داوران، صلاحیت خود را از توافق طرفین بدست می‌آورند در مورد مقررات شکلی داوری نیز، آنها باید از اراده مشترک طرفین تبعیت کند. رنه داوید گفته است قانون محل داوری در مورد دادگاه‌های داوری، چیزی جز قرارداد طرفین نیست.
«در هلند[۳۹]، آلمان[۴۰]، فرانسه و انگلیس تعیین آیین دادرسی به عهده طرفین داوری است».
«ماده ۱۴۹۴ قانون آیین دادرسی فرانسه حاکی است موافقت‌نامه داوری، آیین دادرسی مورد متابعت در جریان داوری را مستقیماً یا با ارجاع به قواعد داوری تعیین می‌کند؛ یا آن را تابع قانون آیین دادرسی معین می کند».[۴۱]
در ماده ۱۸۲ قانون حقوق بین‌المللی خصوصی سوئیس گفته شده است محتوای توافق طرفین می‌تواند قواعدی ناشی از ابتکار و ابداع خود طرفین باشد این محتوا می‌تواند قواعد داوری شناخته شده مثلاً قواعد داوری نهاد داوری دائمی معین باشد همین‌طور ممکن است این محتوی قانون کشور معینی باشد.
این دو قانون، تنظیم قواعد دادرسی از سوی خود طرفین داوری، ارجاع آنها به قواعد داوری معین و تعیین قانون آیین دادرسی کشور معین را در عرض هم قرار داده است. درنتیجه ممکن است قواعد دادرسی که بر آیین داوری حکومت می‌کند قانون آیین دادرسی هیچ کشوری نباشد.
پروتکل ۱۹۲۳ ژنو، پاراگراف اول ماده ۱۱ می‌گوید: «آیین داوری مشتمل بر تأسیس دیوان داوری، تحت حکومت اراده طرفین و قانون کشوری خواهد بود که داوری در قلمرو آن صورت می‌گیرد».
تفسیر این ماده تردیدهایی را به وجود آورد. آیا طرفین ملزم به متابعت از قوانین امری قانون کشوری هستد که مقر داوری در آن قرار دارد یا اینکه قانون داوری محل وقوع داوری، نقش مکمل قواعد مقرره از سوی طرفین موافقت‌نامه را دارد؟ مذاکرات کنفرانس نشان می‌دهد که مقصود نظر اول بوده است اما این تفسیر از سوی بسیاری حقوق‌دانان که در فکر توسعه داوری و گسترش قلمرو اراده طرفین داوری بودند رد شده است.
کنوانسیون نیویورک طرح ارائه شده از سوی اتاق بازرگانی بین‌المللی را مورد توجه قرار داده و در ماده ۵ پاراگراف (d) (1) مقرر کرده است ترکیب مرجع داوری و آیین دادرسی داوری برطبق توافق طرفین خواهد بود[۴۲].
کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ درباره داوری تجاری بین‌المللی، مانند کنوانسیون نیویورک، در مورد ترکیب داوری و تعیین آیین دادرسی داوری، اختیار کامل به طرفین داده است گفته است در صورتی‌که ترکیب داوری یا آیین دادرسی داوری مطابق موافقت‌نامه طرفین نباشد رأی مربوطه قابل ابطال خواهد بود[۴۳].
در کنوانسیون ۱۹۶۵ راجع به حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری میان دولت‌ها و اتباع دولت‌های دیگر، به این نظر که قانون حاکم بر تشریفات داوری، قانون انتخابی طرفین است مهر تأیید گذارده شده است.
ماده ۱۹ قانون نمونه داوری تجاری بین‌المللی آنسیترال می‌گوید: «طرفین آزادند در مورد تشریفاتی که بایستی جهت انجام رسیدگی توسط هیأت داوری رعایت شود با توجه به مقررات این قانون توافق نمایند».
«دکتر محمصانی در مورد دعوای لیامکو-دولت لیبی گفته است این یک اصل پذیرفته شده حقوق بین‌الملل است که قواعد رسیدگی تابع توافق طرفین باشد».[۴۴]
در هیچ کدام از متونی که مورد اشاره واقع شد گفته نشده است که طرفین داوری باید قانون داوری این یا آن کشور را برای حکومت بر آیین داوری برگزینند. طرفین می‌توانند بدون رجوع یا اشاره به قانون ملی خاصی، قواعد و ترتیبی را که برای اداره داوری مناسب می‌دانند تعیین بکنند. آنها همین‌طور می‌توانند آیین دادرسی داوری را به قواعد داوری تهیه شده از سوی یکی از نهادهای داوری ارجاع دهند که در این قواعد حتی به عنوان مکمل نیز به اعمال هیچ قانون ملی اشاره نشده است. در واقع قواعد رسیدگی داوری، مشابه سایر مقررات قرارداد‌های خصوصی دانسته می‌شود که طرفین می‌توانند با هم نسبت به آن توافق کنند. همان‌طور که قرارداد، برای متعاقدین، در حکم قانون، تلقی می‌شود قواعد رسیدگی مورد توافق دو طرف lex voluntato نیز حکم قانونی را دارد که داور در رسیدگی باید آنها را مراعات کند. اما این قواعد نباید از چهارچوب مقررات آمره قانون خاص داوری تجاوز نماید. در داوری، قانون خاص حاکم بر آیین دادرسی داوری، قانون داوری مقر داوری است.
ج) اختیار داور برای تعیین قواعد شکلی داوری
پاره‌ای از علمای حقوق، معتقد به آزادی داور- و نه فقط طرفین- در انتخاب قانون حاکم بر تشریفات داوری، هستند. این آزادی به داور اجازه خواهد داد حتی قوانین داخلی را رها کند و تشریفات داوری را مطابق مقررات حقوق بین‌الملل خصوصی، یا مطابق اصول کلی حقوقی، و یا حقوق بازرگانی فراملی به انجام رساند. پروفسور داوید استاد فرانسوی اتخاذ این نظر را موجب حل بسیاری از مشکلات ناشی از مراجعه الزامی به یک سیستم حقوقی داخلی می‌داند. این مولف می‌گوید: «اگر این نکته را بپذیریم که در داوری‌های بین‌المللی، آیین داوری تابع قرارداد طرفین است و در صورت عدم صراحت قرارداد، تشریفات به نحوی برگزار می‌شود که داور صلاح می‌داند، خود را از قید بسیاری از دشواری‌ها خلاص خواهیم کرد».[۴۵]
دکتر محمصانی در رأی لیامکو می‌گوید: «این یک اصل پذیرفته شده حقوق بین‌الملل است که قواعد رسیدگی تابع توافق طرفین باشد و در صورت فقدان چنین توافقی، اتخاذ تصمیم بر عهده داور محول گردد. محمصانی متذکر می‌شود که این اصل در ماده ۴۴ مقاوله‌نامه مربوط به قواعد رسیدگی کمیسیون حقوقی سازمان ملل ۱۹۵۸ مورد تأیید قرار گرفته و در آراء آرامکو و سافیر هم به آن استناد شده است»[۴۶].
«در دعوای تکزاکو، پروفسور دوپوی داور پرونده، اقدام به تعیین قواعد داوری کرده است و در دعوای امین اوبل، داور جزییات مربوط به رسیدگی را در حدودی که قانون فرانسه اجازه می‌دهد تعیین کرده است»[۴۷].
ماده ۱۹ قانون نمونه داوری تجاری بین‌المللی آنسیترال می‌گوید: «در صورت نبودن توافق طرفین در مورد آیین داوری، هیات داوری می‌تواند با رعایت مقررات این قانون، داوری را به نحوی که مقتضی تشخیص می‌دهد اداره و تصدی نماید».
ماده ۱۴۹۴ فرانسه می‌گوید: «موافقت‌نامه داوری ممکن است آیین رسیدگی مورد متابعت در جریان رسیدگی را مستقیما یا با ارجاع به یک مجموعه قواعد داوری تعیین کند. همچنین ممکن است آیین رسیدگی را تابع یک قانون آیین دادرسی را تعیین می‌کند».[۴۸]
در صورتی‌که موافقت‌نامه داوری در مورد قواعد دادرسی ساکت باشد آیین دادرسی چگونه تعیین خواهد شد؟ در این مورد دو رویه وجود دارد: رویه اول بر لزوم تبعیت داوری از قانون مقر داوری تکیه دارد و رویه دوم داور را در تعیین آیین داوری مناسب، آزاد می‌گذارد.
متن ماده ۱۸۲ قانون سوییس نیز مشابه متن ماده ۱۴۹۴ فرانسه است با این تفاوت که قانون سوییس لزوم رعایت تساوی طرفین را ضروری دانسته است.
«بی‌تردید این نظر که داور باید در انتخاب قانون حاکم بر تشریفات داوری آزاد گذاشته شود می‌بایست مورد تأیید قرار گیرد، ولی از این آزادی نباید این‌گونه مستفاد شود که داور قادر است در صورت عدم صراحت قرارداد طرفین در این خصوص، خودسرانه هر قانونی را انتخاب نماید بدون اینکه ملاک‌های احتمالاً موجود در قرارداد مزبور را در نظر گرفته باشد. مسلماً رأیی که داور طی آن قانونی را بر آیین داوری اعمال کرده است که خود میل دارد در هیچ کشوری مورد قبول نخواهد بود. داور مکلف است تصمیم خود را مستدلاً و با توجه ملاک‌های موجود در قرارداد… اتخاذ نماید».[۴۹]
این نکته‌ای است که اکثر مؤلفان به آن اذعان دارند در داوری‌های بین‌المللی، قانون داوری[۵۰] باید قانونی باشد که طرفین انتخاب کرده‌اند، در صورت عدم صراحت قرارداد، داور می‌تواند قانونی را انتخاب کند که جهت حل مشکل موجود به نظر او عادلانه و مناسب است. منظور از قانون مناسب قانونی است که «مخالف نظم عمومی کشور محل داوری و به ویژه نظم عمومی کشوری که رأی در آنجا اجرا خواهد شد نباشد مهم نیست که در این مورد داور یک قانون ملی را اعمال نماید یا یک قانون و قاعده فراملی، مانند موردی که داور برای حل یک مسأله شکلی به اصول کلی حقوق شکلی رجوع می‌کند».[۵۱]
گفتار سوم - لزوم و نقش تبعیت داوری از قانون مقر داوری
الف) لزوم تبعیت داوری از قانون مقر داوری
«پیر کاون داور پرونده سافیر علیه شرکت ملی نفت ایران در رأی خود که در سال ۱۹۶۳ در شهر لوزان جزء کانتون از تقسیمات کشور فدرال سوییس صادر کرد استدلال نمود که: قصد طرفین از مراحعه به داوری صرفاً تحصیل یک نظر مشورتی نبوده بلکه آنان در پی تحصیل حکمی بوده‌اند که الزام‌آور باشد و اختلافاتشان را قاطعانه و بالمره فیصله دهد. بنابراین اعمال قواعد دادرسی معینی لازم خواهد بود. البته طرفین آزاد بوده‌اند که محلی را برای انجام رسیدگی محلی که داور انتخاب کند تن در‌داده‌اند اگر هم اراده طرفین در این باب ملاک نباشد قاعده اقتضا می‌کند که داوری تابع صلاحیت قضایی کشوری باشد که رسیدگی در آنجا جریان می‌یابد».[۵۲]
داور پرونده شرکت بی پی و دولت جمهوری لیبی، آقای لاگرگرن صلاحیت قانون محل داوری را این‌طور توجیه می‌کند:
«کشورهای مختلف برحسب مورد، حق کنترلی را برای خود بر آرای داوری قائلند در این پرونده طرفین حین انعقاد قرارداد داوری قصد این داشته‌اند که داور، رأیی صادر کند که در مرحله کنترل توسط قضات مؤثر باشد و موجه با اشکال نشود. ضرورت صدور آرای مؤثر ایجاب می‌کند که داور از صدور رأی فاقد تابعیت[۵۳] و صرفاً مبتنی بر حقوق بین‌الملل عمومی خودداری ورزد و قانون محلی را بر آیین داوری حاکم کند که داوری در آن جریان دارد. نتیجتاً داور مزبور چنین تصمیم می‌گیرد که در پرونده مطروحه قانون حاکم و قابل اعمال بر تشریفات داوری، قانون دانمارک -محل برگزاری- است».[۵۴]
در حقوق انگلیس، نظر بر حاکمیت قانون محل داوری بر آیین داوری است. در دعوای مربوط به بانک ملت داور مربوطه چنین رأی داده است:
