بند سوم: عقد لازم و جایز
ماده ۱۸۷ قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «عقد ممکن است نسبت به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگر جایز». مطابق این ماده، عقد می‌تواند به وسیله یکی از دو طرف قابل فسخ و به وسیله طرف دیگر غیرقابل فسخ باشد. مانند عقد رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است. همچنین عقد کفالت که نسبت به کفیل لازم و نسبت به مکفول‌له جایز می‌باشد و مکفول‌له حق دارد با ابراء کفیل یا به طور مستقیم عقد را فسخ کند.
بند چهارم: عقد خیاری
عقد خیاری عقد لازمی است که در آن برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث حق فسخ شرط شده باشد. منظور از خیار، در عقد خیاری، اصطلاحاً خیار شرط است نه هر خیار به طور اعم، اما برخی از مؤلفین با عنایت به ظاهر ماده ۱۸۸ قانون مدنی عقد خیاری را چنین تعریف کرده‌اند: «عقد خیاری عقدی است که در آن، حق فسخ همان عقد برای یک یا هر دو طرف عقد یا شخص ثالث به موجب اسباب خاص شرعی یا در نتیجه شرط ضمن عقد، وجود داشته باشد».[۲۸]
لازم به ذکر است که تعریف نخستین از عقد خیاری توسط حقوقدانان پذیرفته شده و به عقدی که، به دلیل عیب، غبن یا خیارات دیگر، برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی‌شود.
گفتار سوم: تقسیم عقد از حیث کیفیت انشا (عقد معلق و عقد منجز)
عقد از حیث کیفیت انشا به عقد معلق و عقد منجز تقسیم می‌شود. از سوی دیگر درباره وضعیت حقوقی عقد معلق نظرات متفاوتی ارائه شده است. بنابراین در این گفتار ابتدا به تعریف عقد معلق و عقد منجز می‌پردازیم و سپس وضعیت حقوقی عقد معلق را بررسی خواهیم کرد.
بند اول: مفهوم عقد معلق و عقد منجز
تعلیق در لغت به معنای آویختن چیزی به چیز دیگر و نیز وابسته و منوط کردن امری به امر غیرقطعی و محتمل دیگر است. و در نقطه مقابل آن تنجیز، به معنی قطع کردن امری آمده است. در فقه، تعلیق به معنای وابسته ساختن عقد به امر احتمالی از سوی متعاقدین است. به سخن دیگر، اگر عقدی در انشای متعاقدین وابسته به تحقق امر دیگری باشد، آن را عقد معلق گویند. به عنوان مثال پدری برای تشویق فرزند خویش به تلاش بیشتر در تحصیل چنین می‌گوید: «این خانه را به تو می‌بخشم اگر دوره تحصیلی دانشگاه را با نمره ممتاز به پایان رسانی». این جمله اخبار از بخشیدن در آینده نیست، بلکه پدر هم اکنون بخشش (هبه) را انشاء می‌کند، ولی به گونه ای که وابسته به تحقق امر دیگری در زمان حال یا آینده است.
در مقابل، هرگاه عقد در انشای دو طرف به هیچ چیز وابسته نباشد و بدون هرگونه قید منعقد گردد، آن را «منجز» نامند. مثلاً شخصی خانه خود را می‌فروشد و فروش خود را مقید به قیدی نمی‌کند. در این صورت پیدایش متقضای عقد، علی‌الاصول، موقوف به امر دیگری نیست.
ماده ۱۸۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقد منجز عقدی است که تأثیر آن برحسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود». به عقیده یکی از اساتید حقوق «هرگاه طرفین عقد اثر ناشی از آن را بدون هیچ قید و شرطی بوجود آورند، عقد را منجز گویند و در صورتی که اثر منظور را موکول به وقوع شرط دیگری کنند، عقد معلق است».[۲۹]
درباره معنی تعلیق عقاید گوناگونی ابراز شده است، برخی از فقها تعلیق در انشاء را محال دانسته‌اند و می‌گویند همچنان که در عالم مادی ایجاد هیچ امری تعلیق‌پذیر نیست، در امور اعتباری نیز نمی‌توان ایجاد اثر عقد را منوط به امر دیگری ساخت. برای انشاء دو حالت بیشتر وجود ندارد: یا باید گفت که طرفین مفاد عقد را ایجاد کرده‌اند یا بایستی انشاء را منکر شد و نمی‌توان تصور حالتی را کرد که عقد به شرط وقوع حادثه خارجی، در ذهن به وجود آید. ولی، وجود منشأ قابل تعلیق است، زیرا امکان دارد که طرفین سبب ایجاد تعهد را به وجود آورند و آثار آن را موکول به امر دیگری کنند.[۳۰]
دسته‌ای دیگر از نویسندگان تعلیق در انشاء را در امور اعتباری ممکن شمرده‌اند، به نظر آنها، چون ایجاد امور اعتباری وابسته به قصد انشاء‌کننده است، هیچ مانعی ندارد که، بنابر حاکمیت اراده او، انشاء نیز منوط به امور خارجی شود.[۳۱]
و بالاخره برخی دیگر تعلیق در منشأ را نیز ممکن نشمرده و گفته‌اند که در امور اعتباری نیز، نظیر امور تکوینی و مادی، منشأ نمی‌تواند از انشاء تخلف کند. زیرا چگونه ممکن است امری که ایجاد آن بستگی به اراده طرفین عقد دارد، به طور منجز انشاء شود ولی به وجود آمدنش منوط به واقعه دیگر باشد؟ همان‌گونه که در امور تکوینی شکستن ملازمه عقلی با شکسته شدن دارد، در عالم اعتبار نیز تفکیک انشاء از منشأ محال است. پس، برای اینکه انشاء از اثر آن جدا نشود، تعلیق فقط به دو صورت امکان دارد:
۱- انشاء معلق است، یعنی طرفین ایجاد معنی عقد را منوط به وقوع شرط می‌کنند و منشأ نیز بی‌درنگ بعد از انشاء تحقق می‌یابد و بین آنها جدایی نمی‌افتد.
۲- منشأ نیز بطور منجز ایجاد می‌شود، اما این موجود اعتباری معلق بر امر خارجی است. برای مثال، در عقد بیع ملکیت معلق مشتری نیز در اثر ایجاب و قبول حاصل می‌شود، وقوع شرط این ملکیت را از حالت احتمالی خارج می‌کند و محقق می‌سازد.[۳۲]
نگارنده نیز با عقیده گروه اول موافق بوده و تعلیق را در منشأ ممکن می‌داند نه در انشاء. برای تشخیص منشأ در هر یک از عقود نیز باید دید دو طرف چه خواسته‌اند و سببی را که ساخته‌اند چه اقتضاء دارد. در عقد منجز، قصد مشترک آنان ایجاد فوری اثر عقد است: یعنی از ابتدا نقل ملکیت یا ایجاد تعهد را انشاء می‌کنند و این آثار حقوقی نیز با انشاء به وجود می‌آید. ولی در عقد معلق، با آنکه مقصود نهایی تفاوتی با عقود منجز ندارد، طرفین نمی‌خواهند بطور مستقیم اثر عادی عقد را انشاء کنند، بلکه مایلند رابطه‌ای بین خود ایجاد کنند که در صورت وقوع شرط تبدیل به نقل ملکیت یا ایجاد تعهد شود. لذا تعلیق در عقد هیچ ملازمه‌ای با تعلیق در انشاء یا جدا شدن منشأ از آن ندارد، بلکه نتیجه حاکمیت اراده طرفین و کیفیت انشاء است.[۳۳]
بند دوم: وضعیت حقوقی عقد معلق
مشهور در فقه امامیه آن است که عقد معلق اثری ندارد. قانون مدنی نیز، درباره صحت و بطلان عقود معلق حکمی ندارد و نسبت به آثار و شرایط اینگونه قراردادها ساکت باقی مانده است و فقط در مواد ۶۹۹ و ۱۰۶۸ بطلان عقد ضمان و نکاح معلق را به صراحت اعلام کرده است. در میان نویسندگان حقوقی، برخی به طور مطلق عقد معلق را صحیح دانسته‌اند.[۳۴] و برخی نیز ضمن پذیرش امکان تعلیق در انشاء، تعلیق در منشأ را صحیح و تعلیق در انشاء را باطل دانسته‌اند.[۳۵] و بالاخره یکی دیگر از نویسندگان[۳۶] به استناد ماده ۱۰ و ماده ۷۲۳ قانون مدنی عقد معلق را صحیح دانسته و در عین حال علاوه بر عقد ضمان و نکاح مواردی به شرح ذیل ذکر نموده که تعلیق در آن موجب بطلان عقد می‌شود:
۱- در صورتی که تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه درآید، مانند اینکه فروشنده بگوید: قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم. در این پیمان، مالک اراده جدی به بستن عقد ندارد و به همین جهت خود را ملتزم نمی‌سازد و سرنوشت عقد را موکول به تصمیم بعدی می‌کند.
۲- در مواردی که تعلیق بر امر غیرمقدور یا نامشروع باشد. اگر عقد معلق بر شرطی شود که از نظر قواعد طبیعی یا حقوقی غیرممکن است، در بطلان آن تردید نباید کرد. زیرا ممکن نبودن شرط به معنی بی‌اثری عقد است. مانند اینکه شخصی بگوید خانه‌ام را به تو بخشیدم، اگر ماه را به زمین نزدیک کنی. همچنین است در مواردی که انجام شرط با نظم عمومی و اخلاق حسنه منافات دارد.
۳- اگر عقد معلق بر شرطی شود که با مقتضای آن مخالف است یا سبب جهل به عوضین معامله گردد، باطل است.
گفتار چهارم: تقسیم عقد از حیث داشتن نام خاص در قانون (عقد معین یا با نام و عقد غیرمعین یا بی‌نام)
عقد از حیث داشتن نام خاص در قانون و پیش‌بینی آثار و احکام ویژه آن از سوی قانونگذار به عقد معین یا با نام و عقد غیرمعین یا بی‌نام تقسیم می‌شود.
بند اول: عقد معین یا با نام
افراد انسان برای رفع نیازهای مادی و معنوی خود در دوران های گذشته، عقودی را با لحاظ آثار اجتماعی و اعتباری آن به تناسب نوع روابطی که در نظر داشتند به کار می‌بردند. این عقود را عقود معین یا عقود با نام می‌نامند،[۳۷] مانند بیع و اجاره. که از آنها به عقود متعارفه یا معهود نیز تعبیر می‌شود.[۳۸]
به بیان دیگر عقود معین «عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است».[۳۹] در این گروه از عقود ضرورت ندارد که تمام حقوق و تکالیف طرفین در پیمان آورده شود، زیرا قانونگذار خود به چنین کاری مبادرت نموده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است، به صورت قوانین تکمیلی و گاه امری، در آثار عقد آورده است. پس، همین اندازه که آنان در ارکان اصلی عقد تراضی کنند، دیگر مسائل فرعی را قانون حل می‌کند.
بند دوم: عقد غیرمعین یا بی‌نام
در زمان‌های اخیر، تنوع و گستردگی روابط مالی و اجتماعی و نیازهای روزافزون حقوقی سبب گردید که در قوانین مدنی سیستم های حقوقی عقد دیگری وارد گردد که دارای شکل و آثار و شرایط خاص باشد که مطابق میل و اراده مشترک طرف‌های عقد تعیین می‌شود و قانون در مورد این عقود، فقط به بیان شرایط اساسی و نیز مهم‌ترین اثر آن که لزوم رعایت مفاد آن است، بسنده کرده است.این عقود از حیث شکل و الگو و شرایط و آثار، نامحدود و وابسته به نیاز و اراده اشخاصی است که آن را منعقد می‌کنند.[۴۰] به این عقود، عقود غیرمعین یا بی‌نام یا غیرمعهود گفته می‌شود.
گفتار پنجم: تقسیم عقد از حیث وحدت و تعدد موضوع (عقد معوض و عقد غیرمعوض)
عقد از حیث وحدت و تعدد موضوع به عقد معوض و عقد غیرمعوض تقسیم می‌شود.
بند اول: عقد معوض
بشر برای رفع نیازمندی‌های خویش، محتاج آن است که به طور روزمره به داد و ستد و مبادله کالاها و خدمات بپردازد. او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهد مالی را بر عهده بگیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می‌پذیرد که به آنها عقود معوض می‌گویند.
در حقیقت عقد معوض عقدی است که دارای دو مورد است که هر یک از آن دو در عوض مورد دیگر قرار دارد. این دو مورد ممکن است هر دو مال یا هر دو تعهد و یا یکی مال و دیگری تعهد باشد. بین این دو مورد، رابطه همبستگی و تقابل وجود دارد و از حیث ارتباط با عقد، تفاوتی بین آن دو وجود ندارد، مانند عقد بیع که دو مورد آن مبیع و ثمن است و عقد اجاره که یکی از دو مورد آن منافع عین مستأجره و مورد دیگر آن اجرت مقرر در عقد است.
بند دوم: عقد غیرمعوض
در همه قراردادها هدف نهایی سودجویی و داد و ستد نیست. در کنار ملاحظات اقتصادی، اخلاق نیز سهم شایسته‌ای در گسترش نقش قرارداد در روابط مردم دارد. گاه شخص به قصد احسان با دیگری پیمان می‌بندد و اقدام او جنبه عبادی و غیرخواهی دارد و از شائبه خودخواهی مبرا است. مال خود را به دیگران می‌دهد و دینی را بر عهده می‌گیرد، بدون اینکه در برابر آن تعهدی تحصیل کند. این گونه قراردادها را غیرمعوض یا مجانی گویند.
به بیان دیگر، عقد غیرمعوض یا مجانی عقدی است که دارای یک مورد است و عوض ندارد، مانند عقد هبه که کسی مالی را به رایگان به دیگری تملیک می‌کند و این تملیک مورد قبول طرف دیگر قرار می‌گیرد. ممکن است عقد غیرمعوض همراه با شرط عوض باشد، مانند این که شخصی فرش خود را به دیگری هبه کند، به شرط اینکه متهب برای او کتابی بخرد. درج شرط عوض ضمن عقد هبه، این عقد را در ردیف عقود معوض قرار نمی‌دهد. زیرا عقد هبه با شرط عوض نیز دارای یک مورد است و آنچه به وسیله درج شرط ضمن عقد در نظر گرفته می‌شود، مورد خود عقد نیست بلکه مورد شرط مندرج در ضمن عقد است که یک امر خارج از ارکان عقد ولی وابسته به آن است. در حقیقت در عقد غیرمعوض با شرط عوض، برخلاف عقد معوض، بین مورد عقد و مورد شرط، تقابل و همسانی از لحاظ وضعیت و ارتباط با عقد وجود ندارد و این دو عوض و معوض یکدیگر محسوب نمی‌شود.[۴۱] تفاوت های زیر، ماهیت عقد معوض و عقد غیرمعوض با شرط عوض را به خوبی روشن می‌سازد:
۱- در عقد معوض، موضوع تعهد هر یک از دو طرف (عوض و معوض) باید دارای شرایط درستی موضوع تعهدات باشد و ضامن اجرای تخلف از آن هم بطلان عقد است. چنانکه در عقد بیع، اگر ثمن یا مبیع مالیت نداشته باشد یا خریدار و فروشنده قادر به تسلیم آنها نباشند، عقد باطل است و هیچ امتیازی بین دو عوض معامله از این جهت وجود ندارد. ولی در عقد غیرمعوض با شرط عوض، تنها تعهد اصلی (مورد عقد) تابع این حکم است، و بطلان التزامی که به سبب شرط ایجاد شده است به قرارداد اصلی صدمه نمی‌زند.
۲- در عقد معوض با شرط عوض، بین مورد عقد و مورد شرط رابطه معاوضی وجود ندارد، و بنابراین هیچ یک از دو طرف نمی‌تواند، به این استناد که طرف مقابل تعهدش را انجام نداده است، از ایفای به عهد امتناع کند.[۴۲]
گفتار ششم: تقسیم عقد از حیث اثر ذاتی و مستقیم (عقد تملیکی و عقد عهدی)
عقد از حیث اثر ذاتی و مستقیم آن به عقد تملیکی و عقد عهدی تقسیم می‌شود.
بند اول: عقد تملیکی
عقد تملیکی عقدی است که اثر اصلی و مستقیم آن انتقال مالکیت مالی از یک طرف به طرف دیگر عقد است. یعنی به مجرد عقد و بدون اینکه نیاز به عمل دیگری باشد مورد معامله از ملکیت یک طرف که ناقل باشد خارج، و در ملکیت طرف دیگر که منتقل‌الیه است داخل می‌شود، مانند بیع عین معین که سبب انتقال مال از فروشنده به خریدار است.
بند دوم: عقد عهدی
عقد عهدی عقدی است که اثر ذاتی و مستقیم آن ایجاد تعهد است. به عبارت دیگر عقد عهدی تعهدی بر گردن یک طرف قرارداد و حقی دینی برای طرف دیگر به وجود می‌آورد. مثلا اگر شخصی قرارداد کند که خانه‌ای برای دیگری بسازد یا کالایی را برای او از محلی به محل دیگر حمل کند، این عقد عهدی به شمار می‌آید.
گفتار هفتم: تقسیم عقد از حیث چگونگی انعقاد (عقد رضایی، عقد تشریفاتی و عقد عینی)
عقد از حیث چگونگی انعقاد به عقد رضایی، عقد تشریفاتی و عقد عینی تقسیم می‌شود.
بند اول: عقد رضایی
عقد رضایی عقدی است که به صرف تراضی دو طرف واقع می‌شود و در نتیجه در انشا و ابراز آن، شکل خاصی معتبر نیست و در وقوع یا نفوذ خود نیاز به تشریفات صوری، الفاظ مخصوص یا تسلیم مورد معامله ندارد.
جستجو در میان انواع عقود و قراردادها نشان می‌دهد که بیشتر آنها رضایی‌اند و عقد تشریفاتی یا عینی در اقلیت است. در فقه امامیه نیز اصل بر رضایی بودن عقود است و تشریفاتی یا عینی بودن عقد یک استثناء محسوب می‌شود.[۴۳]
دانلود منابع تحقیقاتی برای نگارش مقاله بررسی فقهی و حقوقی مبنای اعمال خیار- فایل ۲
