نهاد استیناف در قضیه “جوامع اروپایی – موزهای (۳)” این قاعده را نهادینه ساخت.
نهاد استیناف در این قضیه با استدلال جوامع اروپایی مبنی بر این که اگر پیش نویسان گاتس می‌خواستند که ماده ۲، تبعیضات دو فاکتو را هم در بر گیرد، می‌بایست آن را صریحاً ذکر می‌کردند، مخالفت کرد.[۷۰۲]
نهاد استیناف چنین گفت:
“هر چند تعهد وضع شده بر طبق ماده ۲، توصیف و تعریف نشده است، اما معنای عرفی حاصل از این مقرره این است که تبعیض دو فاکتو مستثنی نیست. علاوه بر این، چنان چه ماده ۲ قابل اعمال به تبعیضات دو فاکتو نباشد، مشکلی پیش نخواهد آمد و در واقع در چنین حالتی (تجارت خدمات) بسیار آسان تر خواهد بود به نسبت تجارت کالاها، که معیارهای تبعیض آمیزی را اختراع کنیم که هدفش طفره رفتن از هدف اصلی ماده باشد.”[۷۰۳]
در قضیه “جوامع اروپایی – موزهای (۳)” قواعد گوناگونی برای تخصیص مجوزهای واردات به موزهای مورد بحث مطرح شد. مطابق با دادخواست‌های ارائه شده، چنین قواعدی که ظاهراً بی طرفانه هم بودند، اما به نوعی میان توزیع کنندگان موزهای آمریکای لاتین و موزهای کشورهای غیر ACP به نفع توزیع کنندگان موزهای جوامع اروپایی و موزهای کشورهای ACP، تبعیض روا می داشتند.[۷۰۴]
مبحث دوم. معیارهای عدم تبعیض در ماده (۲)۱ گاتس
ماده ۲ گاتس، همانند ماده (۱)۱ گات ۹۴، یک معیار سه بندی را جهت انطباق با تعهد مندرج در ماده (۱)۲ گاتس ارائه داده است: به این شرح،
الف. آیا اقدام مورد بحث، اقدام تحت شمول گاتس هست یا خیر.
ب. آیا خدمات یا متصدیان خدمات مربوطه، خدمات یا متصدیان خدمات مشابه به حساب می‌آیند یا خیر.
ج. آیا رفتار اعطا شده به خدمات یا متصدیان خدمات یک عضو از مطلوبیت کمتری برخوردار بوده است یا خیر.
بند اول. اقدامات تحت شمول موافقتنامه گاتس
ماده ۱ گاتس بیان می‌کند که این موافقتنامه نسبت به اقداماتی قابل اعمال است که تجارت خدمات را متأثر می‌سازد. برای این که اقدامی تحت شمول گاتس قرار گیرد بایستی آن اقدام منتسب به یک دولت عضو باشد و تجارت خدمات را هم متأثر سازد.
اقدام منتسب به یک دولت عضو معنای موسعی دارد. ماده یک گاتس بیان می‌کند که اقدام یک دولت عضو تنها محدود به اقدامات اتخاذی از سوی حکومت یا مقامات و ارکان آن حکومت نیست، بلکه اقدامات اتخاذی از سوی حکومت‌های محلّی یا منطقه‌ای و مقامات آن ها را نیز شامل است.
اقدامات اتخاذی از سوی نهادهای غیر دولتی نیز در صورتی منتسب به دولت عضو تلقی خواهد شد که این اقدامات در راستای اختیارات تفویض شده به آن ها از ناحیه مقامات حکومتی آن جام شده باشد.[۷۰۵]
اقدامات اشخاص خصوصی، شرکت‌ها یا سازمان ها که در راستای اختیارات تفویض شده دولتی آن جام نشده است (اعمال حاکمیتی) و نوعی اعمال تصدی به حساب می‌آیند، منتسب به دولت عضو تلقی نخواهد شد.
اقدام منتسب به یک دولت عضو می‌تواند در قالب قانون، آئین نامه، تصمیم قضایی یا عملکرد اداری و یا هر شکل دیگری باشد.[۷۰۶]
لذا، اقدام منتسب به یک دولت عضو در معنای ماده یک گاتس می‌تواند یک مصوبه پارلمانی بوده و یا احکام داخلی یا قواعد اتخاذ شده از طرف نهادهای تخصصی باشد.[۷۰۷]
مفهوم اقدامی که تجارت خدمات را متأثر می‌سازد، در قضیه “کانادا – ماشین ها” به خوبی توضیح داده شده است:
اقدام مورد بحث در آن قضیه مربوط به معافیت از پرداخت عوارض ورود بود که از طرف کانادا نسبت به واردات سازندگان خاصی از وسایل موتوری اعطا شده بود.
جوامع اروپایی و ژاپن شکات پرونده بودند. آن ها مدعی بودند که این اقدام با ماده ۲ گاتس منطبق نیست، زیرا رفتار ویژه‌ای را به خدمات و متصدیان خدمات خاصی ارائه داده است که در مقایسه با رفتار اعطا شده به دیگر اعضا از مطلوبیت بیشتری برخوردار است.
پانل به این نتیجه رسید که معافیت از عوارض گمرکی ورود در واقع با ماده ۲ گاتس منطبق نیست.
کانادا در مقام دفاع استدلال می‌کرد که نتیجه گیری پانل در عدم انطباق اقدام مورد بحث با ماده ۲ گاتس با یافته دیگر پانل مبنی بر این که اقدام مورد بحث داخل در قلمرو ماده ۲ گاتس است، در تعارض می‌باشد.
به عبارت دیگر، مطابق ادعای کانادا، اقدام مورد بحث اقدامی نیست که تجارت خدمات را متأثر سازد.
نهاد استیناف در این قضیه بیان داشت که دو موضوع کلیدی را باید بررسی کرد تا مشخص شود که آیا یک اقدام، تجارت خدمات را متأثر ساخته است یا خیر.
موضوع اول این است که آیا تجارت خدمات در معنای ماده یک گاتس صورت گرفته است یا خیر.
و موضوع دوم، آیا اقدام مورد بحث تجارت خدمات در معنای ماده یک گاتس را متأثر ساخته است یا خیر.[۷۰۸] گاتس هیچ تعریفی را از “خدمت” ارائه نمی دهد. از ماده یک گاتس بر می‌آید که واژه “خدمات” شامل هر نوع خدمتی و در هر بخشی می شود، به استثنای خدماتی که در راستای اَعمال حاکمیتی ارائه می شود. زیرا که دسته اخیر نه بر پایه تجارت و نه بر پایه رقابت با یک یا چند متصدی خدمت ارائه می‌شوند.[۷۰۹] مثال هایی از این دست نظیر خدمات بهداشتی، پلیسی، جزایی و تحصیلات پایه می‌تواند باشد.
امّا در تعداد فزاینده‌ای از سرزمین‌های دولت های عضو، برخی از این خدمات که از لحاظ سنتی خدماتی بودند که در راستای اَعمال حاکمیتی ارائه می‌شدند، موضوع خصوصی سازی قرار گرفتند و لذا می‌توانستند در قلمرو گاتس قرار گیرند.[۷۱۰]
هر چند گاتس “خدمات” را تعریف نکرده است امّا ماده یک روش‌های ارائه خدمات را احصا نموده است. مطابق ماده یک، تجارت خدمات این گونه تعریف می شود:
“۱. ارائه خدمت از سرزمین یک عضو به سرزمین هر عضو دیگر.
-
- ارائه خدمت در سرزمین یک عضو به مصرف کننده خدمت هر عضو دیگر.
-
- ارائه خدمت متصدی خدمت یک عضو از طریق حضور تجاری اش در سرزمین هر عضو.
-
- ارائه خدمت متصدی خدمت یک عضو از طریق حضور اشخاص حقیقی یک عضو در سرزمین هر عضو دیگر.”
این ۴ روش ارائه خدمات عبارتند از:
-
- روش ارائه متقابل مرزی(Cross border) : برای مثال، مشاوره حقوقی که از طرف یک مشاور حقوقی در کشور الف به طرف مشاوره در کشور ب داده می شود.
-
- روش مصرف در خارج (Consumption abroad) : برای مثال، درمان بیمارانی که از کشور ب برای درمان به پزشکی که در کشور الف است می‌آیند.
-
- روش حضور تجاری (Commercial presence): برای مثال، خدمات مالی که در کشور ب از طریق بانک کشور الف که یکی از دفاترش در کشور ب قرار دارد، ارائه می شود.[۷۱۱]
-
- روش حضور فیزیکی (Presence of Natural): برای مثال: خدماتی که در کشور ب از طریق یک برنامه نویس رایآن های که از کشور الف به کشور ب سفر کرده است، ارائه می شود.[۷۱۲]
لذا، مفهوم “تجارت خدمات” در معنای ماده یک بسیار موسع است.
در رابطه با معنای عبارت “متأثر می‌سازد” که در ماده یک آمده است، مرجع استیناف در قضیه «جوامع اروپایی – موزهای (۳) » چنین می گوید:"به کار بردن اصطلاح “تأثیر” قصد پیش نویسان را دایر به اعطا یک قلمرو گسترده و وسیع به گاتس نشان می دهد”
معنای عرفی عبارت “متأثر می‌سازد” شامل هر اقدامی است که بر تجارت اثر می‌گذارد. این تفسیر مورد تأکید پانل های قبلی هم بوده است.
عبارت “متأثر می‌سازد” در متن ماده ۳ گات قلمروی وسیع‌تری را به گات به نسبت اصطلاحات و تعابیری نظیر “حاکم است”[۷۱۳] و یا “تنظیم می‌کند[۷۱۴]“، می‌بخشد.[۷۱۵]
برای این که اقدامی تجارت خدمات را متأثر سازد، لازم نیست که آن اقدام حاکم بر ارائه خدمات بوده یا آن را تنظیم نماید. یک اقدام می‌تواند تحت شمول گاتس قرار گیرد بشرطی که تجارت خدمات را متأثر سازد، ولو این که چنین اقداماتی موضوعات دیگری را تنظیم نمایند.[۷۱۶] لذا، یک اقدام زمانی تجارت خدمات را متأثر می‌سازد که شرایطی را بر سر راه رقابت در یک خدمت ایجاد کند.
ماده ۲۸ گاتس مثال هایی از این دست را[۷۱۷] برشمرده است. این فهرست جامع نیست و شامل اقداماتی در این خصوص است:
“۱. خرید، عرضه یا استفاده از یک خدمت
-
- دستیابی به خدمات و استفاده از خدماتی که جنبه عام داشته و از طرف اعضا گات به عموم مردم ارائه می شود.
-
- حضور تجاری افراد یک دولت عضو برای ارائه خدمت در سرزمین عضو دیگر.”
