“
به هر حال بر خلاف نظر فقها قانون مدنی در ماده ۵۸ “عین” را مشتمل بر همه نوع آن از حیث منقول و غیر منقول و مشاع و مفروز قرار داده است بعضی از حقق دانان بر اساس اطلاق این ماده عین کلی (که خود آن وجود خارجی ندارد بلکه شامل مصادیقی خارجی است که یا موجود هستند یا قابلیت وجودی دارند ) و در حکم کلی (بخشی معین از اجزای مشابه یک مال کلی ) را نیز قابل وقف می دانند.
ب-منفعت: منفعت عبارت است از: استفاده تدریجی از عین. نظرغالب فقها ی مسلمان اعم از شیعه و سنی و حقوق دانان ایرانی این است که منافع چون تدریجی الحصول هستند و حصول ذرات منافع ملازمه با زوال منافع قبلی دارد لذا قابلیت قبض و بقای ابدی در مورد آن ها معنا ندارد. با این حال نظر فقهای مالکی آن است که مستاجر می‌تواند منفعت مورد اجاره خود را در مدت اجاره وقف نماید زیرا همان گونه که در مباحث پیشین بیان شد تأیید و دوام شرط و صحت وقف نیست و وقف موقت صحیح تلقی می شود.[۵۸]
ج- حق مالی قدرتی است که قانون برای رفع نیاز های مالی به اشخاص اعطا نموده است و این امتیاز قابل داد وستد است. حق مالی امتیازی غیر مادی است به تعبیر فقها و بسیاری ازحقوق دانان قابل قبض واقباض نیست؛ لذاوقف ان معنا ندارد. هرمالی که دارای خصوصیات مندرج در قانون باشد می‌تواند مورد وقف قرار گیرد. پس هر مالی باید دارای خصوصیات مورد ذکر قانونی باشد و این امر در مورد مال موقوفه نیز بایست اجرا شود.[۵۹]
۱-۱-۴-۴-موقوف علیه
موقوف علیه شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی هستندکه حق بهره برداری از منافع مال موقوفه را پس ازتحقق عقد پیدا می‌کنند. بر اساس اینکه موقوف علیه معین و محصور باشد یا نباشد وقف به خاص وعام تقسیم می شود. قانون مدنی به تبعیت ازفقهای شیعه شرایطی چند گانه ای را درموقوف علیهم شرط نموده است. ماده ۶۹ قانون مدنی مقررمی دارد: «وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود». ماده ۷۰ نیز افزوده است: «اگروقف موجود ومعدوم معا واقع شود نسبت به سهم موجودصحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است». درماده بعد آمده: «وقف بر مجهول صحیح نیست». بنا براین حداقل دوشرط برای موقوف علیه هنگام تحقق عقد ضروری است. ۱:موجود بودن ۲:معلوم بودن البته مورد سومی هم هست که بعضی ازحقوقدانان معتقدند که اهلیت تملک نیزشرط است.[۶۰]بعضی معتقدند با توجه به اینکه اموال موقوف متعلق به موقوف علیه نمی باشد، این شرط قابل پذیرش نیست[۶۱] ضمنا طبق ماده ۶۳ قانون مدنی حجر موقوعلیه تاثیری در عقد ندارد و نماینده قانونی وقف را قبول می‌کند و قبض می‌کند.
موقوف علیه خاص نیز باید اهلیت داشته باشد. با این حال چون وقف خاص متضمن سود و مصلحت وقوف علیه می‌باشد، قبول وقف ازسوی سفیه وصغیر غیرممیز عقد را با انجام قبض ایجاد خواهد کرد. ماده «۱۲۱۲قانون مدنی » درعین حال مجنون بودن موقوف علیه هم مانع از ایجاد وقف نیست و ولی یا قیم مجنون اختیار قبول آن را دارد. ماده ۵۶ قانون مدنی اعلام کرده‌است «وقف واقع می شود با ایجاب از طرف واقف و قبول طبقه اول ازموقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آن ها». منظورازقائم مقام قانونی در واقع همان نماینده قانونی می‌باشد. در وقف عام (موقوف علی نا محصور و جهات خیر) حاکم آن را قبول می‌کند «ماده ۵۶ قانون مدنی»قبض شرط صحت وقف است نه از شرایط لزوم آن. بر اساس آن هرگاه مالک مالی را وقف نماید و پیش از آنکه به قبض موقوف علیه برساند نادم و پشیمان شود می‌تواند از آن برگردد. بر این اساس اگر واقف پیش از آنکه عین موقوفه را به قبض موقوف علیه دهد، بمیرد وقف باطل می شود و ملک به عنوان ارث به ورثه منتقل می‌گردد. از دیدگاه حقوق مدنی نیز قبض یکی از ارکان وقف است.[۶۲]
۱-۱-۵-شرایط مال موقوفه
۱-۱-۵-۱-ملک بودن
قاعده «لاوقف الا فی الملک»همین ویژگی موقوفه را متذکر می شود. ماده ۵۷ قانون مدنی می‌گوید «واقف باید مالک مالی باشد که وقف می‌کند…»درمورد وقف فضولی قبلا بحث شد. این نکته اضافه می شود که ضمانت اجرای وقف فضولی در فقه و حقوق مورد اختلاف است.
۱-۱-۵-۲-معلوم بودن مال موقوفه
وقف به لحاظ مبانی و سهم اخلاق و عرف در ایجاد و توسعه آن در جامعه ،یکی از عقودی است که علم اجمالی به موضوع آن در لحظه عقد، کفایت می‌کند. بنا بر این جزو عقود مسامحه ای می‌باشد. با این حال جهل مطلق طرفین یا یکی از آن ها نسبت به مال موقوفه موجب بطلان آن خواهد بود.ضرورت این شرط در میان فقها نیز مورد تردید نیست.[۶۳]
۱-۱-۵-۳-معین بودن
(مردد نبودن)منظور از این شرط آن است که مال موقوفه میان دو یا چند مال مردد نباشد. بنا بر این وقف یکی از چند چیز صحیح نیست.[۶۴] زیرا مال موقوفه به تفصیل بایستی معین گردد و زیرا عقد وقف جزء عقود تشریفاتی می‌باشد و بایستی در آن مال مورد نظر مشخص شود و بعد از آن قبض صورت پذیرد تا اینکه شرط صحت عقد به وجود آید و مال دیگر از مالکیت مالک خارج شود. پس وقف یکی از چند چیز به دلیل اینکه قبض را دچار خلل می‌کند و موجب جهل به عوضین می‌گردد غیر قابل قبول است. در اینجا نمی توان گفت که وقف باطل است زیرا تا زمانی که مال مورد قبض قرار نگرفته عقد تمام نمی شود که در این مورد بیان کنیم که وقف در این مورد باطل است.
۱-۱-۵-۴-قابلیت نقل و انتقال
مال موقوفه باید به صورت قانونی قابل دادوستد باشد. بنا بر این مالی که بنا به ماهیت خود یا مصالح جامعه یا به واسطه حکم دادگاه یا رهن یا بازداشت غیر قابل انتقال شده است قابل وقف نمی باشد. همچنین است وقف مالی که تحقق وقف ملازمه با فرار از ادای دین واقف دارد.[۶۵]
۱-۱-۵-۵-داشتن منفعت عقلایی ومشروع
هدف ازانجام وقف خیرونیکی است وخیرواحسان آن چیزی است که قانون وشرع و عقلا به دین عنوان می شناسند. بنابرین طبق نظر فقها وقف خوک و الات قمار باطل است. منفعت حلال شرط است، زیرا مسلمان مالک چنین مالی نمی شود. منفعت عقلایی نیز به نوعی نصبی است زیرا آنچه را که برای ما به نوعی شاید منفعت عقلایی نداشته باشد برای دیگری بسیار مهم است. مثلا؛ درمورد جعاله برای یافتن یک یادگار خانوادگی که از نظر مالی بیهوده می‌باشد اما زمانی که یک فرد برای یافتن آن جعاله تیین می‌کند این مال معامله دارای منفعت عقلایی می‌باشد. پس نباید به این تصور که همه آنچه از نظر ما منفعت عقلایی ندارند آن ها را نفی کنیم.
۱-۱-۵-۶-مقدور التسلیم بودن
“
