“
باید دانست که بین ارش و دیه تفاوتهایی وجود دارد و گر چه هر دو مابهازاء مالی جنایت است امّا از جهات مختلفی از یکدیگر متفاوت هستند که عبارتند ۱-از جهت کمیت: مقدار دیه از سوی قانون‌گذار معیّن است در حالی که ارش مقدار معین نداشته و به قاضی واگذار شده است تا با بهره گرفتن از نظر کارشناسان و با هدف فصل خصومت مبلغی را به عنوان ارش تعیین کند.
۲-از جهت کیفیت: جنس دیه محدود به انواعی است که بوسیلۀ قانون‌گذار اسلامی مشخص شده و انتخاب آن بر عهدۀ جانی موکول شده است. در حالی که ارش به موارد مذکور منحصر نبوده و قاضی، جانی را به پرداخت مبلغ معیّنی از مال محکوم می کند بدون آنکه بزهکار در انتخاب آن مخیّر گذاشته شود.
۳-از جهت مهلت پرداخت: زمان پرداخت دیه در جنایات عمدی یکسال، شبه عمد دو سال و خطای محض سه سال پیش‌بینی شده است. از آنجا که مهلت مذکور خلاف قاعده و اصل حالّ (بدون مهلت) بودن دیون است، بنابرین ضمان ارش، حالّ بوده و برای آن مهلت مقرر نشده است.[۱۶۱]
در مورد چگونگی تعیین میزان ارش باید گفت آنچه که به طور سنتی فقهای شیعه و سنی به آن اشاره کرده‌اند آن است که باید مجنیٌ علیه را برده فرض کرده و تفاوت قیمت او را در حالت سالم و مجروح (معیب) مشخص کرد، به این صورت که قیمت صحیح و سالم مجنیٌ علیه و قیمت معیب (مجروح) او را محاسبه آنگاه ما به التفاوت دو قیمت را تقسیم بر قیمت صحیح می‌کردند و این کسر را در مقدار دیۀ کامل انسان ضرب و حاصل آن را ارش می‌نامیدند به طور مثال اگر قیمت مجنیٌ علیه در حالت سلامت ۸۰۰ دینار و در حالت عیب ۶۰۰ دینار ارزش می‌داشت مقدار ارش او اینگونه محاسبه می‌شد.[۱۶۲]
مرحوم خوئی در مورد ارش جزائی چنین بیان داشته: «در قطع هر عضو از اعضای انسان، دو حکم است:اول آنجا که دیۀ معیّنی در شرع تعیین نشده است و دوم آنجایی که دیه معیّن شده است. با توجه به نظر مشهور در مورد اوّل ارش بر قرار می‌شود که به آن حکومت هم می‌گویند و آنچنان است که شخص آزاد را بنده پنداشته، ابتدا بدون عیب قیمت او را تعیین می‌کنند و سپس با عیب و بعد از آن تفاوت بین صحیح و معیب را می‌گیرند.[۱۶۳]
در نقد این مورد می توان گفت این شیوه مسلماًً امروزه کاربردی نمی‌تواند داشته باشد به همین دلیل ماده ۴۹۵ «قانون مجازات اسلامی» موضوع را به نظر کارشناسی واگذار کرده و اشعار می‌دارد «در کلیه مواردی که به موجب مقررات این قانون ارش منظور گردیده با در نظر گرفتن دیۀ کامله انسان و نوع و کیفیت جنایت، میزان خسارت وارده طبق نظر کارشناس تعیین می‌شود.» و رویۀ دادگاه‌ها در مورد ارش بدین ترتیب است که از نظر پزشکی قانونی کمک جویند. دیدگاه های پزشکی قانونی در مورد ارش طی دستورالعمل تعیین ارش و نقص عضو به پزشکان قانونی ابلاع شده است. این دستورالعمل به همراه جدول دیه موارد نقص عضو و ارش در آن تنظیم گردیده است.
در خصوص ارش مسئله مهم این است که آیا نهایتاً ماهیت این دو یکی است یا متفاوتند.به نظر می‌رسد که در خصوص این که در مورد تعریف ارش تفاوتی بین فقها نیست تردیدی وجود ندارد و در نظام قانونگذاری ایران ماهیت یکسان این دو پذیرفته شده است هر چند که به ذکر تفاوتهایی در مورد این دو از منظر حقوق دانان اشاره گردید.[۱۶۴]در مجموع باید افزود که در جرم انگاری دیه و ارش قانون‌گذار ایران به مبانی فقهی توجه نموده و بر این اساس اقدام به جرم انگاری کرده‌است.اما با این وجود در مواردی به نظر می‌رسد به جهت آنکه تعیین مجازات متناسب با مقتضیات روز نبوده است از سازوکارهای جدید نیز استفاده نموده است.
مبحث چهارم- تعزیرات
در ابتدا لازم به نظر می‌رسد که معنای لغوی تعزیر معلوم شود.تعزیر از ریشه عزر به معانی گوناگونی به کار رفته است.تعزیر در لغت به معانی از جمله،رد و منع،ضرب شدید،توقیف به جهت دین،سرزنش و ملامت،اجبار بر انجام عمل و… به کار رفته است.زبیدی در تاج العروس تعزیر را به معنای ملامت و سرزنش آورده است.[۱۶۵]ابن اثیر در النهایه می‌گوید:«تعزیر در اصل به معنای جلوگیری و بازداشتن است ،لذا تادیبی که به صورت کمتر از حد باشد تعزیر نامیده می شود…»[۱۶۶]راغب اصفهانی تعزیر را به معنای نصرت و یاری کردن گرفته است.[۱۶۷]اما آنچه که بیشتر بر روی آن بحث می شود تعزیر به معنای «ضرب مادون»(زدن کمتر از حد) است و این خود دلیل بر این است که تعزیرمنحصر در ضرب بوده،چرا که اهل لغت تصریح نموده اند که این کلمه بیشتر در این معنا به کار می رود.[۱۶۸]
یکی از فقهای معاصر بعد از نقل کلمات تعدادی از لغویین در مورد تعزیر در تأیید ادعای خود می‌گوید:
«اگر کسی در کلمات اهل لغت بررسی و تتبع داشته باشد درمی یابد که آن ها بر این معنا اتفاق نظر دارند که تعزیر در لسان شارع به معنای ضرب کمتر از حد به کار رفته است و حبس از این کلمه استفاده نمی شود.در این صورت چگونه می توان ادعا کرد که تعزیر اعم از حبس و غیر آن است»نویسنده در ادامه مدعی می شود که تعزیر در روایات و کلمات فقها نیز در همین معنا ظهور دارد.[۱۶۹]
به طور کلی لغت دانان تعزیر را در معنای مختلف ضرب کمتر از حد به کار برده اند و هیچ کدام از آن ها معتقد نیستند که تعزیر باید منحصراً در ضرب کمتر از حد به کار برده شود.همچنین در بین آن ها هیچ گونه توافقی مبنی بر این که تعزیر در لسان شارع و عرف متشرعه فقط به معنای ضرب کمتر از حد باشد دیده نمی شود و معنای لغوی بیشتر در پی بیان استعمال کلمات است نه توافق بر معنای حقیقی یا غالبی آن ها.[۱۷۰]
با کاربرد کلماتی مانند «التعزیر بما دون الحد،[۱۷۱]تعزیر کمتر از حد است»،در نزد فقها یا «التعزیر لا یبلغ الحد الکامل[۱۷۲]،اندازه تعزیر به حد کامل نمی رسد» یا «التعزیر یا یبلغ به ادنی الحدود عندنا[۱۷۳]…،تعزیر به عقیده ما شیعیان به کمترین حد(۷۵ ضربه شلاق) نمی رسد» یا «یضرب فی التعزیر الی تسعه عشر سوطا [۱۷۴]،در تعزیر تا ۱۹ ضربه شلاق زده می شود» و امثال این تعبیرات صراحت دارد در این که تعزیر فقط با ضرب انجام می شود.
درمورد معنای تعزیر در قران مجید می توان گفت که سه بار در آیه ۱۲ سوره مائده[۱۷۵]،آیه ۱۵۷ سوره اعراف[۱۷۶] و آیه ۹ سوره فتح [۱۷۷]واژه عزر به صورت فعل به کار رفته است. در سنت نیز تعزیر یا به صورت مطلق،یا تادیب و یا به معنای ضرب کمتر از حد که شرح آن رفت و معانی دیگر که از حوصله بحث خارج است به کار رفته است.
در حقوق جزای اسلامی تعزیر بر موجبات خاصی استوار است که از آن جمله می توان موجب کلی ارتکاب معصیت و رفتار مفسده انگیز و خلاف مصالح عمومی را نام برد.معصیت شامل انجام محرمات و ترک واجبات است.در اسلام ارتکاب معصیتی قابل تعزیر است که مشمول حد و از نظر فقهای عامه مشمول کفاره نباشد.اما موجب دوم اعمال تعزیر با استقرار حکومت اسلامی مطرح می شود و آن ارتکاب رفتاری است که شرعا معصیت به حساب نمی آید ولی متضمن مفسده اجتماعی است و حکومت اسلامی به منظور حفظ نظام و جلوگیری از مفاسد اجتماعی و اصلاح افراد و جامعه آن ها را جرم می شناسد و مرتکبین آن را تعزیر می‌کند که در ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی به عنوان جرایم مستوجب مجازات بازدارنده معرفی شده است.[۱۷۸]
“
