از این رو خط اصلی فکری در روش های پایه گذاری شده در بانکداری اسلامی ایران عمدتاً از آیۀ شریفه «احل الله البیع و حرّم الربوا» در قرآن کریم نشأت گرفته است.
بنابراین عمدهترین و اساسی ترین تحول در بانکداری ایران حذف بهره (ربا) و جایگزین نمودن سود میباشد.
در تفاوت های سود و ربا باید گفت:
-
- سود ممکنالحصول است و قبل از تحقق حالت التزام دارد و پس از تحقق، پرداخت آن الزامی است درصورتی که ربا حتمیالحصول است و بر ذمۀ قرض گیرنده است و پرداخت آن الزامی است.
-
- سود ارزش افزودۀ ناشی از انجام معامله است که علاوه بر انتظار تحصیل آن، بیم ضرر و زیان هم وجود دارد درصورتی که ربا مقدار از پیش تعیین شده ای است که وام دهنده هیچ گونه خطری را هم نمیپذیرد.
-
- سود موجب به کارگیری سرمایهها در جهت تولید و شکوفایی اقتصادی و گسترش تحرک فعالیت اشخاص میگردد، در صورتی که در ربا سرمایۀ اشخاص به کار گرفته شده در نتیجه موجب تنبلی و رخوت و استفاده از دسترنج دیگران میگردد. (زندگی انگلی)
ارسطو معلم بزرگ در کتاب معروف خود «سیاست» این عقیده را که ربا یک منفعت ساختگی است و با تجارت قانونی ارتباطی ندارد بحث می نماید و استفاده از پول به عنوان کالائی که بتوان فروخت را یک معاملۀ تقلبی و جعلی میداند. علت حرمت ربا این است که اقتصاددانان متأخر اسلامی به تبع متفکران و محققان متقدم بالاخص امام محمد غزالی بر این عقیدهاند که «پول عنوان واسطه ای بین داراییها محسوب می شده و نظیر یک آینه عمل میکند و صرفاً ارزش کالا را منعکس میکند… پول را نمیتوان بدین خاطر ایجاد کرد که صرف وجود آن مورد تقاضا قرار گیرد بلکه در جهت به دست آوردن سایر کالاها باید به کار گرفته شود[۳۶]».
یکی از محرمات صریح دین اسلام رباخواری است که به دلیل آن که رباخواری بعداز شرک بزرگترین گناه محسوب میشود و حتی حیله های شرعی مربوط به ربا تحریم شده است می بایست حساسیت تک تک افراد مسلمان را نسبت به رباخواری در حد بالائی نگاه داشت و هرگز دست به عملی زده نشود که حتی شبهه ربوی در آن می رود چه رسد به بانکداری ربوی که اساس آنرا قرض ربوی تشکیل میدهد. بدیهی است که نقش دولت های اسلامی در حفظ و ارتقاء جهان بینی اسلامی بسیار سنگین است.[۳۷]
گفتار دوم : انواع سپردهگذاری در بانکداری اسلامی (بدون ربا)
فعالیت بانک و تسهیلاتی که در اختیار مردم قرار میدهد با بهره گرفتن از سرمایه اول خود و بیش از آن به واسطه سپردههایی است که مردم در اختیار بانک قرار می دهند به هر میزان که بانک وجوه بیشتری در اختیار داشته باشد از قدرت عمل بالاتری برخوردار بوده و میتواند حوزه فعالیتهای خود را وسعت بیشتری بخشد. بر این اساس آنچه که اهمیت دارد توان ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ در جذب پول های سرگردان و به کارانداختن آنها در مسیر سرمایهگذاری خواه از طریق ارائه مستقیم تسهیلات خواه از طریق دیگر میباشد.
علی الاصول آنچه که صاحبان سرمایه را تشویق به سپردهگذاری در ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ می نماید سود و منفعتی است که در قبال قرار دادن پول در اختیار بانک، به دست می آورند و هر بانکی که این نیاز را به شیوه مناسب تری پاسخ گوید و اطمینان سرمایهگذاران را بهتر طلب کند موفق تر خواهد بود. در نظام بانکداری ریوی، هر چند میزان سود پرداختی تحت کنترل دولت یا بانک مرکزی است و تجاوز از حداکثر سود تعیین شده توسط این نهاد ناظر مجاز نیست، اما به هر روی آنچه که پرداخت میشود منفعتی در قبال سپرده کردن وجه نقد است، منفعتی که توجه مشتری را جلب میکند و وی را راغب به سرمایهگذاری در بانک میسازد. در مقابل، در بانکداری اسلامی که بر مبنای پرهیز از دریافت و پرداخت بهره عمل میکند، پرداخت هر گونه سود مقرر در برابر سپرده، ربا محسوب شده و ممنوع است. بنابراین از جهت شیوه جذب سپرده، رویه متفاوتی میان ﺑﺎﻧﻚﻫﺎی غربی و ﺑﺎﻧﻚﻫﺎی اسلامی وجود دارد[۳۸].
به موجب ماده ۳ از فصل دوم قانون عملیات بانکی بدون ربا تحت عنوان تجهیز منابع پولی مقرر شده است که ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ میتوانند تحت عنوان سپردههای قرضالحسنه و سپردههای سرمایهگذاری مدتدار به قبول سپرده مبادرت نمایند.
بند الف : سپردههای قرضالحسنه
سپردههای قرضالحسنه، شامل سپردههای قرضالحسنه پسانداز و جاری میباشد. سپرده جاری اصطلاحاً «سپرده دیداری» نامیده میشود و مختص به بانکداری اسلامی نیست. به موجب قرارداد سپرده جاری، شخص حقیقی یا حقوقی با افتتاح حساب در بانک و گرفتن دسته چک این حق را دارد که هر زمان بخواهد تمام یا بخشی از موجودی خود را با بهره گرفتن از چک برداشت یا به دیگران منتقل کند. بنابراین، انگیزه سپردهگذار حفظ و نگهداری وجوه خود در بانک به منظور استفاده یا مبادله آن در مواقع نیاز است.
موضوع اصلی قرارداد که قصد طرفین (بانک و مشتری) بر آن تعلق میگیرد، استفاده از خدمات رایگان بانکی در قبال حق استفاده بانک از نسبت معینی از سپردهها برای پرداخت وام است. چون سپردهگذاران جاری همواره مبالغی را در حساب خود نگهداری میکنند، بانک میتواند پس از انجام دادن برخی از محاسبات و نگهداشتن درصدی از موجودی به صورت نقد (برای پاسخگویی به مراجعات مردم) مابقی آن را برای اعطای تسهیلات به متقاضیان و دریافت سود به کار گیرد. از این رو، پس از انعقاد قرارداد هر مبلغی که سپردهگذار به حساب خویش واریز کند و نیز تمام مبالغ انتقالی یا وصولی به حساب وی به مالکیت بانک در میآید و صاحب حساب تنها حق مطالبه بازپرداخت را دارد.
با توجه به آنچه گفته شد، موضوع مورد معامله و حتی جهت معامله در قرارداد سپرده جاری «قرض» نیست. همچنین، سپردهگذار قصد «احسان» نیز ندارد. گویی قانون چنین پنداشته است که هر سپردهای را در قبال آن سود پرداخت نمیشود باید «قرضالحسنه» نامید. اینکه سپردهگذار در حساب جاری میتواند هر زمان که بخواهد از حساب خود برداشت کند یا موجودی آن را افزایش دهد و یا به طور کلی یا جزئی به شخص ثالث واگذار کند، هیچ سنخیتی با عقد قرض ندارد. لذا این قرارداد را تنها باید قراردادی خاص نامید که در قانون مدنی معادلی برای آن پیشبینی نشده است. بنابراین، قراردادن «سپرده جاری» در دسته «سپردههای قرضالحسنه» که در بند الف ماده ۳ ق.ع.ب.ب.ر انجام گرفته است، درست نیست. دومین سپردهای که در ق.ع.ب.ب.ر زیر عنوان سپرده قرضالحسنه آمده «سپرده پسانداز» است که در میان مردم به «حساب قرضالحسنه» شهرت دارد. به موجب این قرارداد، مشتری مبلغ یا مبالغی را در یک زمان یا زمانهای متعدد در حسابی که بانک به نام وی میگشاید، واریز میکند. در این حساب، سپردهگذار حق دارد شخصاً یا در صورتی که در ضمن قرارداد (دفترچه حساب) مشخص کرده باشد، از طریق دیگران تمام یا بخشی از موجودی خود را برداشت کند یا وجوهی را از طریق دستگاه خودپرداز به حسابی دیگر انتقال دهد. از این رو، با توجه به پیشرفت در بانکداری الکترونیکی، حساب سپرده پسانداز کارکردی همانند حساب جاری پیدا کرده است.
برخلاف بانکداری متعارف در ﺑﺎﻧﻚﻫﺎی ایران به سپرده پسانداز سود بانکی تعلق نمیگیرد. به لحاظ ماهیت حقوقی، این نوع از سپرده «قرض» محسوب میشود.
در مورد این عنوان، اختلافی میان حقوق اسلامی و حقوق حاکم بر بانکداری متعارف وجود ندارد. سپرده پسانداز را نمیتوان «ودیعه» دانست، زیرا وجوه پرداختی از سوی سپردهگذار به مالکیت بانک در میآید و جزء منابع بانک است[۳۹].
اما باید دید که چرا ق.ع.ب.ب.ر این نوع از سپردهگذاری را «قرضالحسنه» نامیده است. علت آن است که در این نوع از سپردهگذاری، مقصود سپردهگذار از افتتاح حساب یا تکمیل موجودی، افزودن بر منابع بانک برای پرداخت وام همراه با سود به دیگران نیست. قصد واقعی سپردهگذار آن است که همواره امکان برداشت از حساب خود را داشته باشد و از سوی دیگر، بانک پس از محاسبات لازم و کنار گذاشتن مبالغی برای پاسخگویی به مشتریان، باقی این وجوه را برای پرداخت وام بدون بهره به نیازمندان به کار گیرد.
از سوی دیگر سپردههای قرضالحسنه بانکی دارای خصوصیاتی به شرح زیر میباشد:
۱) استرداد اصل سپردههای قرضالحسنه (جاری و پسانداز) به موجب ماده چهار قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده دو آییننامه اجرایی تعهد و تضمین شده است و ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ مکلفند عندالمطالبه اصل سپردههای قرضالحسنه را مسترد نمایند.
۲) به سپردههای قرضالحسنه هیچ گونه سودی تعلق نمیگیرد ولی ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ میتوانند بدون تعهد یا قرار قبلی با سپردهگذار امتیازات و جوایزی را به منظور جذب سپرده به دارندگان این حسابها اعطا نمایند.
۳) سپردههای قرضالحسنه به موجب ماده چهار آییننامه اجرایی قانون عملیات بانکی بدون ربا جزء منابع بانک محسوب میگردد و در چهارچوب سیاستهای پولی به مصرف خواهد رسید.
بند ب : سپردههای سرمایهگذاری مدتدار
سپردههای سرمایهگذاری مدتدار شامل سپردههای سرمایهگذاری بلند مدت و کوتاه مدت میباشد[۴۰].
مالکیت وجوه سپرده سرمایهگذاری مدتدار متعلق به سپردهگذاران است، بانک بر اساس مقررات قرارداد سپردهگذاری فقط مجاز به تصرف در این وجوه است و وجوه مذکور قانوناً فقط در معاملاتی به کار گرفته میشود که در تبصره ذیل ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا ذکر شده است. آثار حقوقی این معاملات متوجه سپردهگذاران است و بانک اصیل در انجام معاملات نیست، بنابراین سود حاصله از معاملاتی که با وجوه سپردهگذاری توسط بانک انجام میشود، متعلق به سپردهگذار است و بانک از به کارگیری سپرده سرمایهگذاری از محل سود حاصل حقالوکاله دریافت میکند، در حالیکه درآمد حاصله از وجوه سپردههای قرضالحسنه (اعم از جاری و پسانداز) تماماً متعلق به بانک است و چیزی به قرض دهنده پرداخت نمیشود[۴۱].
در سپردههای سرمایهگذاری مدتدار ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ پس از جمع آوری سپردههای مدتدار کوچک و بزرگ، این سپردهها را به صورت مشاع در قالب عقود ذکر شده در تبصرۀ ماده ۳ قانون عملیات بانکداری بدون ربا به کار میگیرد و سود حاصله را به نسبت سرمایه بین سپردهگذاران تقسیم می نمایند و نسبت کم و زیاد شدن سود حاصله مصالحه میگردد. دکتر سید محمود کاشانی معتقدند که با در نظر گرفتن این واقعیت هر یک از ﺑﺎﻧﻚﻫﺎی تجاری هزاران سپردهگذار و هزاران وام گیرنده دارند؛ چکونه میتوان میتوان تصور کرد که یک بانک بتواند این فرمول تاریک و نامفهوم را دربارۀ این گروه انبوه سپردهگذار که هر یک وضعیتی ویژه دارد به مورد اجرا گذارد. این شیوه چنان مبهم و ناپخته است که هیچ رایانه ای قادر نخواهد بود، بر پایه آن سود را محاسبه کند. ایشان در پایان اشکال کار را ناشی از فکر وکالت در به کارگیری سپردهها ذکر کردهاند. در پاسخ به این انتقاد میتوان گفت از مجموع مواد صلح در قانون مدنی ایران و تطبیق آن با این موضوع این نتیجه حاصل میشود که اگر میزان سود دقیقاً برای هر یک از سپردهگذاران قابل تعیین نباشد با اندک تسامحی کم و زیاد بودن را میتوان صرف نظر کرد و چنین امری بلااشکال است؛ زیرا صلح ممکن است در مقام رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود و چون ﻗﺮاردادﻫﺎی منعقده با سپردهگذار نوعی معامله است که نتیجۀ آن در آینده مشخص میگردد رفع اختلاف از مصادیق مادۀ ۷۲۵ قانون مدنی میباشد.
نظر به اینکه چنین صلحی در مورد رفع تنازع یا مبنی بر تسامح میباشد به موجب مادۀ ۷۶۱ این قانون قاطع بین طرفین میباشد و هیچ یک به تنهایی قادر به فسخ آن نخواهد بود، ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ در قرارداد افتتاح سپردههای سرمایهگذاری مدتدار به صراحت قید می نماید که وجه این سپردهها به وکالت از سپردهگذاران و به طور مشاع به کار گرفته و منافع حاصله را پس از کسر حقالوکاله طبق آییننامه و مقررات مربوطه با داشتن حق مصالحه بین بانک و سپردهگذاران به تناسب مبلغ و مدت به کار گرفته، تقسیم می نمایند و در نهایت مندرجات این قرارداد را به امضای سپردهگذار و بانک می رساند. قرارداد مذکور باتوجه به ماده ۱۰ و ۱۹۰ قانون مدنی نافذ و بین طرفین قررداد لازم الاجرا میباشد[۴۲].
فصل دوم
ماهیت حقوقی سپردههای سرمایهگذاری مدتدار در قانون عملیات بانکی بدون ربا
مبحث اول: نظریههای مطرح شده در شناخت ماهیت حقوقی رابطۀ بانک وسپردهگذار
نظریه اول : ترکیبی از وکالت و قرارداد عمومی
تردیدی نیست که در تحلیل ماهیت حقوقی سپرده سرمایهگذاری، وکالت ذکر شده در تبصره ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا نمیتواند یکسره به کنار گذاشته شود و حداقل آنچه که از این حکم مستفاد میشود این است که رابطه طرفین در چارچوب عقد قرض قرار نمیگیرد، به ویژه، این که بخش اخیر ماده ۴ که مقرر میدارد ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ «میتوانند بازپرداخت اصل سرمایهگذاری مدتدار را متعهد و بیمه نمایند» بر این مطلب صحه میگذارد. اما آیا این بدان معناست که با توجه به ماهیت ابراز شده در متن قانون باید از جستجوی ماهیت احتمالی متفاوتی برای عمل سپردهگذاری دست شست؟ در پاسخ باید گفت مطالعه در متن قانون و مقررات مرتبط و رویه عملی نشان میدهد هر چند جوهرۀ وکالت در رابطۀ بین سپردهگذاران و بانک وجود دارد اما ماهیت رابطۀ طرفین را نمیتوان به تنهایی تابع وکالت دانست و وکالت یادشده جنبۀ فرعی و تبعی داشته و با قواعد دیگری ترکیب میشود. سرمایهگذاری بانک برای سپردهگذار و به منظور کسب سود برای او نیز هست اما بدین صورت که صاحب سپرده نتواند دخالتی در کار بانک داشته باشد. بنابراین قرارداد بین بانک و سپردهگذاران بیش از آن که بتواند به یک وکالت ساده تعبیر شود ترکیبی از وکالت و ﻗﺮاردادﻫﺎی دیگر محسوب میشود[۴۳]. در مجموع، آنچه به این شکل واقع میشود بیشتر به یک قرارداد نامعین می ماند که قواعد خاص مربوط به خود را داشته و در شمار ﻗﺮاردادﻫﺎی حقوق عمومی است. از این جهت برخی از مسائلی که در حوزه جذب منابع و اعطای تسهیلات پیش میآید بر مبنای قواعد حقوق خصوصی به سادگی قابل حل نبوده و نیازمند حکم مصرح قانونی است[۴۴].
نظریه دوم : حذف وکالت و قرادادن این رابطه در قالب ماده ۱۰
به نظر میرسد که آنچه رابطه بانک و مشتری را در این حساب شکل میدهد، قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی است که قانونگذار در حکم و با عبارتی انتقادآمیز، وکالت را بر این رابطه نیز حاکم دانسته است. باید توجه داشت، اگر بانک را وکیل بدانیم، با توجه به این که سپردهها توسط بانک به صورت مشاع مصرف میشود لذا هر وجهی که به بانک سپرده شده است، در جزء جزء عملیات بانکی به کار گرفته شده و این وجوه در کل سیستم پخش میشود و با فوت موکل، اختیار بانک به عنوان وکیل برای دخل و تصرف در وجوه یاد شده خاتمه مییابد و باید منتظر تصمیم و اقدام ورثه بمانیم و در این مدت کل عملیات بانکی باید متوقف بماند. نتیجهای که گرچه قانونی است، لیکن به هیچ وجه با مقتضای عملیات بانکی و منطق ساده اجتماع منطبق نیست.
بنابراین بهتر است که تلقی وکالت از اختیار بانک حذف شده و همانگونه که اشاره گردید، قرارداد باید در قالب ماده ۱۰ تحلیل شده و این نیازمند اصلاح قانون است. هر چند که به دلیل وضعیت مبهم و پیچیده قانون و عدم ورود دادگاه ها به ماهیت روابط ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ با مشتریان، این مسئله تاکنون مشکلی را برای ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ ایجاد نکرده است[۴۵].
نظریه سوم : قراردادی الحاقی و جمعی و دارای وصف عمومی
عملی که بانک با هر سپرده انجام میدهد، و ده ها رابطۀ حقوقی و اقتصادی که با دیگران پیدا میکند، نامعلوم است. گویی، اتحاد ناشی از سرمایهها خود شخصیتی مییابد که مدیر آن بانک است، همۀ صاحبان سپرده در آن سهم دارند، لیکن این مجموعه خود اصالت مییابد و بانک نماینده و مظهر آن شخصیت است. در واقع بانک کارگزار هر صاحب سپردهای هم هست، ولی رابطۀ آنها را نمیتوان به وکالت تعبیر کرد. به همین جهت است که صاحب سپرده نظارتی بر بانک ندارد و نمیتواند به او دستور انجام دادن عمل تجارتی خاصی را بدهد و مرگ و حجر آن نیز رابطۀ حقوقی را منحل نمیکند.
بنابراین، سپردهگذاری در بانک، پیوستن به قراردادی الحاقی و جمعی، مانند خرید سهام یا پذیرهنویسی در شرکتها است؛ شرکتی که به حکم قانون بر مبنای نظم خاص به وجود آمده و بانک مدیر و امین آن قرار گرفته است. هر سپردهگذار با رضای خویش به این شرکت ملحق میشود و تابع آن نظم قرار میگیرد. بانک با سرمایه این شرکت به اعمال پیشبینی شدۀ در لایحه می پردازد و سود حاصل از آن را به نسبت سرمایه و مدت هر یک صاحبان سرمایه تقسیم میکند؛ مانند کاری که مدیر هر شخصیت حقوقی (شرکت) نسبت به صاحبان سرمایه انجام دهد.
تفاوت دیگری که دور از نظرها مانده است و اهمیت زیادی در تمیز ماهیت سپردهها دارد، در این است که ادارۀ این شخصیت با سرمایهگذاران نیست. سرمایههای عمومی را قانون حفظ میکند و دولت عهدهدار ادارۀ آن است. بنابراین، چنین به نظر میرسد که قرارداد میان بانک و سپردهگذاران در زمرۀ ﻗﺮاردادﻫﺎی حقوق عمومی است و نباید آن را با مضاربه یا وکالت یا ودیعه قیاس کرد.
وصف عمومی بودن قرارداد، اختیار گسترده ای را که ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ در انتخاب نوع سرمایهگذاری و تعیین سود سالانه دارند، به خوبی توجیه میکند؛ زیرا در قرارداد تابع حقوق عمومی، همیشه نوعی اقتدار و حاکمیت، تساوی مرسوم و آرمانی دو طرف قرارداد را بر هم می زند و سلطه طرفی را که حافظ منافع عمومی است، تأمین میکند. این سلطه که پرتوی از اقتدار دولت است، در رابطۀ حقوقی ﺑﺎﻧﻚﻫﺎ و سپردهگذاران احساس میشود، در حالی که توجیه آن بر پایۀ وکالت یا نیابت ناشی از امانت در ودیعه و مضاربه به غایت دشوار است.
از نشانه های دیگر عمومی بودن قرارداد، حکومت قانون جدید بر مفاد آن و بی اعتنایی به مضموم تراضی و حاکمیت قصد مشترک بر عمل حقوقی است. در حالی که نظریۀ مرسوم در ﻗﺮاردادﻫﺎ، عقد را تابع قانون زمان انعقاد آن میداند. بر خلاف این قاعده، در مورد ﻗﺮاردادﻫﺎی عمومی، همه حکومت قانون جدید را بر نظام سپردهها طبیعی می شمرند، بدون اینکه به دلیل آن توجه کنند[۴۶].
مبحث دوم : نحوۀ به کارگیری سپردههای سرمایهگذاری مدتدار در قانون عملیات بانکداری بدون ربا
با توجه به این که سپرده مدتدار، عمدهترین نوع سپرده برای طرح چالش بانکداری اسلامی است، متن قانون و آییننامه مذکور، تمام تلاش خود را برای سازگار ساختن رابطه سپردهگذار و بانک با مبانی شرعی به کار گرفته اند.
در قرارداد سپردهگذاری مدتدار شخص سپردهگذار اقدام به سپردن مبلغ معینی پول در بانک میکند. این عمل، آثار حقوقی متعددی را در پی دارد. از جمله این که، صاحب حساب در برداشت وجه از حساب خود با محدودیت هایی روبرو میشود. از طرف دیگر، بانک ملزم میشود سود مشخصی را به طور سالانه یا ماهانه یا به هر نحو دیگری که توافق شده است به وی پرداخت کند یا به موجودی صاحب حساب بیفزاید. این سود، بر حسب طول مدت مورد توافق برای سپردهگذاری (معمولاً از شش ماه تا پنج سال) متفاوت خواهد بود[۴۷].