گاهی اوقات زن و شوهر بنا به دلایلی، لازم دانسته که پاره‌ای از تعهدات و التزام‌های خود را در برابر یکدیگر تابع نکاح قرار دهند. این امور، گاهی مربوط به شیوه‌ی زندگی زناشویی و سلوک دو طرف با هم است و گاه ناظر به کارهایی که به زندگی زناشویی آنان ارتباطی ندارد، ولی وصف مشترک هر دو دسته این است که به طور مستقیم به انعقاد یا آثار عقد ناظر نیست.
برای این‌گونه شروط مثال‌های زیادی وجود دارد. مثلاً: مردی تعهد می‌کند که زن دیگر اختیار ننماید، یا همسر خود را از شهر معینی خارج نکند، یا زن را وکیل در طلاق دادن خود نماید.
چنان‌که بیان گردیده است، قواعد عمومی مربوط به نفوذ و ضمانت اجرای این شروط را باید در کلیات قراردادها مطالعه نمود. البته نفوذ و آثار بعضی از شرایط، وابسته به اجرای احکام مربوط به خانواده است و از این لحاظ در زمره مسائل ویژه آن قرار می‌گیرد، به علاوه این‌که این قواعد در پاره‌ای از امور به لحاظ طبیعت ویژه نکاح، مسائلی به بار می‌آورد که بایستی به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.[۶۸]
گفتار چهارم: شرایط صحت شروط ضمن عقد نکاح:
همان‌گونه که در مبحث دوم همین فصل در باب اقسام شروط باطل مطرح گردید، شرط ضمن عقد نکاح نیز می‌بایستی:
اوّل، غیر مقدر نباشد. اگر شرط غیر مقدور باشد باطل ولی بطلان آن به صحت عقد صدمه و خدشه‌ای وارد نمی‌سازد. مثلاً: زوجه بر زوج شرط کند که بلافاصله در مهلت کمی پس از ازدواج برای زوجه منزل و ماشین لوکسی خریداری نماید، یا به زوجه در عرض یک هفته زبان انگلیسی بیاموزد، به گونه‌ای که عادتاً از چنین زوجی تحقق شرط، غیر ممکن باشد.[۶۹]
دوم، دارای نفع و فایده عقلانی باشد. در غیر این‌صورت، باز شرط باطل، ولی مبطل عقد نخواهد بود. در این خصوص گفته شده،[۷۰] داشتن هر نوع غرض شخصی یا غرض نوعی کفایت می‌کند، مشروط بر این‌که عاقلانه جلوه نماید، مثلاً ممکن است نسبت به فردی درج خوردن حلیم در صبح هر روز، شرطی عاقلانه باشد در حالی‌که برای دیگری شرطی غیر عاقلانه باشد.
سوم، نامشروع نباشد. بدین معنا که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره، فاسد ولی مفسد عقد نمی‌باشد، البته در این‌جا گفته شده که منظور از قوانین آمره که در فقه «حکم» نامیده می‌شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع گردیده و اراده افراد نمی‌تواند آن را تغییر دهد یا تفسیر کند که البته ممکن است در تشخیص آن، میان حقوق‌دانان اختلافاتی وجود داشته باشد، مثلاً ضمن عقد شرط شود که شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، از آن‌جا که حکم و قانون این است که هر وقت شوهر، بخواهد می‌تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است، اما زن می‌تواند شرط کند در صورتی که شوهر، زن دیگری بگیرد، او از طرف مرد وکیل است، پس از اثبات آن در دادگاه، خود را مطلقه سازد.[۷۱]
شایان ذکر است در مورد شرط فاسدی که مفسد عقد نمی‌باشد، در نکاح برای مشروط له حقّ فسخ نمی‌باشد، اگرچه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد، چرا که موارد فسخ نکاح در قانون محصور بود و جز در آن موارد نمی‌توان عقد نکاح را فسخ نمود، ولی اگر از بابت شرط فاسد زیانی وارد آید، زیان‌دیده از جهت تسبیب، حقّ مراجعه به مسبب را خواهد داشت.[۷۲]
چهارم، شرط، خلاف مقتضای عقد نباشد. چنین شرطی باطل و مبطل عقد نکاح است. بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت یعنی مقتضای عقد نکاح حاصل نشود، این شروط باطل و عقد نیز فاسد است.
در نهایت این که چون نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود که در سایر عقود موجب بطلان عقد خواهد بود، در نکاح دائم عنوانی ندارد[۷۳] بنابراین فرضاً اگر شرط مجهول باشد، فقط شرط منحصراً باطل است.
غیر از شرایطی که قید گردید، سایر شرایط ضمن عقد نکاح صحیح خواهد بود. ماده‌ی ۱۱۱۹ قانون مدنی، برخی از نمونه‌های شروط صحیح را بیان نموده است، اگرچه در این ماده با ذکر نمونه‌هایی، تنها شرط فعل بیان گردیده، ولی بایستی گفت انتخاب این شرط از باب غالب بوده و مفید حصر نخواهد بود. بنابراین شرط صفت و نتیجه نیز همین وصف را دارد.[۷۴]
نکته‌ی دیگری که در این‌جا لازم به ذکر به نظر می‌رسد این است که ممکن است قانون‌گذار با عنایت به ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی، تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را صحیح می‌داند. در این خصوص بیان شده که: این تصور به بداهت عقل مردود می‌باشد، زیرا به طور مسلم، قانون‌گذار نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می‌دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط بی‌فایده و نفع عقلایی تجویز می‌کند، همان‌گونه که شرط خلاف قانون در ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی: «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است، ولی در نکاح دائم شرط خیار فسخ نسبت به صداق جایز است، مشروط
بر این‌که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد»، باطل دانسته شده است. بنابراین علت بطلان شرط فسخ، مغایرت آن با قوانین آمره است، چرا که موارد فسخ نکاح در مواد ۱۱۲۱ تا ۱۱۳۲ قانون مدنی بیان گردیده است و شرط خیار فسخ با مواد مذکور که از قوانین آمره می‌باشند، مغایرت دارد.[۷۵]
فصل دوم: بررسی مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد:
فصل دوم:
بررسی مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد
مبنای بطلان هر یک از شروط باطلی که در فصل پیشین مورد بحث و بررسی قرار گرفت، می‌توان به گونه‌ای مرتبط با قواعد عمومی عقود توجیه نمود، اما مخالفت شرط با مقتضای عقد، از مواردی است که مختص شرط بوده و صرفاً در خصوص تعهدات تبعی که ضمن عقد درج می‌گردند، مصداق می‌یابد. «بنابراین عدم مخالفت با مقتضای عقد را می‌توان شرایط اختصاصی به معنی اخص کلمه برای صحت شرط دانست».[۷۶]
بنابراین، آن‌چه در مبحث اول از این فصل، مورد مطالعه قرار می‌گیرد، به شرح ذیل می‌باشد:
گفتار اوّل: مقتضیات ذات و مقتضیات اطلاق عقد.
گفتار دوم: ملاک تمیز مقتضیات عقد.
مبحث اوّل: مفهوم مقتضای عقد:
اگرچه به صورت اجمالی در فصل قبل تعریف و کلیاتی در خصوص مقتضای عقد ارائه گردید، اما از آن‌جایی که جوهره‌ی این رساله به صورت اختصاصی، مربوط به شرط خلاف مقتضای عقد نکاح بوده، بنابراین ضروری می کند که به صورت دقیق‌تر این مفهوم تجزیه و تحلیل گردد.
«مقتضا» اسم مفعول از مصدر «اقتضا» و در لغت به معنای اثری است که از تأثیر مقتضی به وجود می‌آید و هر عامل مؤثری که در صورت عدم مانع بتواند منشأ اثر شود «مقتضی» نامیده می‌شود. برای مثال: عقد چنان‌چه مخالف صریح قانون نباشد، مقتضی تأثیر است و بر این اساس، اثر حاصل از عقد را «مقتضای عقد» گویند.[۷۷]
به عبارت دیگر هر عقدی به محض تحقق، آثاری را به دنبال دارد و اموری را مقتضی می‌باشد که به این امور مقتضیات عقد می‌گویند. اما این عنوان یک مفهوم عام بوده که قابل تفکیک و تقسیم است.
«بدین ترتیب که مقتضای عقد یا این که مقتضی ذات آن «من حیث هی» است، آن‌گونه که نیازی به جعل شارع به این‌که آن امر بر عقد مترتب گردد را ندارد که در این صورت عقد بدون آن محقق نمی‌شود، یعنی چنان‌چه آن مقتضی منتفی گردد، عقد هم عرفاً و هم شرعاً منتفی می‌شود».[۷۸] مثلاً اگر در عقد بیع شرط شود که مبیع به ملکیت خریدار درنیاید یا بی‌عوض باشد، شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد و از اسباب بطلان عقد خواهد بود؛ به عبارت دیگر این امور از مقتضیات ذات عقد است و سلب آن موجب بطلان عقد می‌شود.
دیگر این‌که مقتضای عقد اموری باشد که «اطلاق عقد» آن را اقتضا نماید و در این خصوص تفاوتی بین این‌که این امور از آثاری باشد که ترتب آن عرفی است (مثل اقتضای نقد بودن ثمن) یا این‌که از احکامی باشد که شارع بر عقد مترتب کرده و آن را از مقتضیات عقد قرار داده، مثل: «خیار مجلس برای بیع و وجوب نفقه برای نکاح دائم» نمی‌باشد.[۷۹]
به این ترتیب لوازم و آثار هر عقد به دو دسته‌ی مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد قابل تقسیم بوده که در دو بند جداگانه بررسی خواهند گردید.
گفتار اوّل: مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد:
بند اوّل: مقتضیات ذات عقد:
مراد از مقتضیات ذات عقد، آثاری است که لازمه مطلق عقد است و منظور از مطلق عقد، ذات، ماهیت و جوهره‌ی عقد می‌باشد.
چرا که مطلق عقد دارای یک‌سری آثار و لوازم بوده که قابل جدا شدن از عقد نمی‌باشد و با پیدایش عقد، ناگزیر، آثار و لوازم مذکور محقق می‌شوند.[۸۰]
چنان که گفته شده: «در امور مادی نیز چنین اثری را می‌توان یافت. مثلاً شوری، اثر یا مقتضای نمک طعام است و شیرینی، اثر شکر و محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، این آثار از ذات نمک یا شکر قابل تفکیک نیست.[۸۱]
در تعریفی در خصوص مقتضای ذات عقد بیان گردیده است: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر آن واقع می‌شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن جز یا لازمه ماهیت عقد است.[۸۲]
بنابراین آن دسته از آثار و لوازم عقد که با ماهیت آمیخته و بدون آن آثار عقد، جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می‌دهد «مقتضای ذات عقد» گویند و اگر به واسطه شرط از عقد گرفته شوند، در دید عرف یا قانون، موضوعی بر آن باقی نمی‌ماند. به همین اعتبار است که فقهای امامیه بر بطلان شرطی که خلاف مقتضای عقد است متفق‌القول هستند.[۸۳] به هر حال در هر موردی که بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند موجب بطلان عقد شده و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، یکی از این موارد است.
بند دوم: مقتضیات اطلاق عقد:
مراد از مقتضیات اطلاق عقد، آن دسته از آثار و لوازمی که لازمه عقد مطلق است و منظور از عقد مطلق این است که اگر عقد به صورت مطلق و بدون قید و شرطی منعقد گردد، آثار مذکور محقق خواهند شد. اما در جایی که عقد مشروط به شرطی گردد یا مقید به قیدی شود (مطلق نباشد) در این صورت عقد، مقتضی آثار عقد مطلق نخواهد بود.
به عنوان مثال: چنان‌چه عقد بیع منعقد گردد و در آن نسبت به محلّ تسلیم مبیع، سخنی به میان نیاید، اطلاق عقد، مقتضی تسلیم مبیع، در محلّ انعقاد عقد خواهد بود.[۸۴]
بنابر آن‌چه بیان شد، در خصوص مقتضیات اطلاق عقد، امکان و قابلیت سلب و انفکاک از عقد وجود دارد. به عبارت دیگر، زمانی که طرفین عقد، شرطی را ضمن عقد بگنجاند که خلاف اطلاق عقد باشد، این شروط صحیح بوده و عقد، دیگر، اقتضای تحقق آثار اطلاق عقد را نخواهد داشت.
البته ممکن است آثار اطلاق عقد، ناشی از جعل شارع یا عرف باشد. برای مثال: اگر ضمن عقد بیع شرط شود که محلّ تسلیم مبیع در محلّ فروشنده است. عقد، اقتضای اطلاق خود را که محلّ تسلیم مبیع در محلّ انعقاد عقد بوده از دست داده و شرط مذکور فی‌مابین، نافذ و معتبر می‌باشد.
بند سوم: تفاوت میان مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد:
در مباحث پیشین نیز بیان گردید، «مقتضیات عقد» به طور کلی آثار و لوازمی هستند که با عقد بستگی و ارتباط دارند. اما میزان این ارتباط و بستگی متفاوت است. چنان‌که برخی از مقتضیات عقد، غیرقابل جدایی و انفکاک از حقیقت عقد و برخی دیگر قابل سلب و تحدید می‌باشند.
«مقتضای ذات عقد» آن دسته از امور و آثار هستند که حیات عقد به آن وابستگی دارد. مثل: تملیک مبیع در عقد بیع یا تملیک منفعت در عقد اجاره به دیگر بیان، با شرط خلاف این دسته از امور، عقد واقع نمی‌شود.
حال آن که مراد از «مقتضیات اطلاق عقد» هر چیزی می‌باشد که عقد به حسب اطلاق خود، آن را می‌طلبد و چنان‌چه عقد واقع شود و شرطی خلاف این آثار کشف نگردد، چنین مقتضیاتی لازم‌الوفا خواهند بود. مثلاً اطلاق معاوضه به صلح یا اجاره یا اطلاق بیع به حال بودن عوض یا معوض و غیره. بنابراین در هر مورد که طرفین بر خلاف این امور توافق نمایند، اراده‌ی آن به حذف یا تحدید یا تغییر آن‌ها، نافذ و معتبر خواهد بود.[۸۵]
تفاوت عمده میان «مقتضیات ذات عقد» و «مقتضیات اطلاق عقد» در منفعت یا فساد اشراط خلاف آن است. بدان معنا که چنان‌چه شرط با مقتضای ذات عقد مخالفت کند، در بطلان آن شکی نیست و موجب بطلان عقد اصلی نیز خواهد بود، اما اگر با مقتضیات اطلاق عقد منافی باشد، چنین شرطی صحیح و طرفین ملزم و متعهد به آن خواهند بود.
در بیان تفاوت میان مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق گفته شده است: «قسم اوّل اموری هستند که عاقد اوّلاً و بالذات آن را انشا می‌کند و عقد بر آن دلالت مطابقی دارد، مثل تملیک اعیان در بیع و منافع در اجاره و قسم دیگر به طور تبعی انشا می‌گردد و ضمنی است. به گونه‌ای که عقد بر آن دلالت التزامی دارد. مانند این که عوض نقد بلد باشد و یا مثل صحیح بودن آن چه که به خریدار منتقل می‌شود و یا غیر این‌ها که از اموری هستند که عقد متضمن آن‌ها است و عقد بر آن‌ها دلالت دارد اما دلالتی التزامی.[۸۶]
بنابراین هرگاه شرطی مخالف و منافی با مقتضای ذات عقد باشد، باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود و از همین‌روست که وجه بطلان اشتراط بیع بلاعوض یا اجاره‌ی بدون اجرت، مشخص می‌شود، چرا که عوض در بیع و اجرت در اجاره از امور و آثاری است که عقد بر آن دلالت مطابقی داشته و شرط خلاف آن‌ها، با حقیقت بیع و اجاره منافی است. به هر حال ضابط میان آن‌چه که با مقتضای عقد مخالفت دارد با اموری که منافی اطلاق عقد است، تنافی اوّلی با غرضی است که عقد به واسطه آن انشاء می‌شود.[۸۷]
گفتار دوم: ملاک تمیز مقتضیات عقد:
همان‌گونه که قبلاً بیان شد، در بطلان عقد خلاف مقتضای ذات عقد، میان فقها و حقوق‌دانان، اختلافی وجود ندارد. اختلافات ریشه در ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد دارد. به دیگر بیان این‌که، ملاک تشخیص و معیار شناخت جوهره هر عقد با سایر آثار و لوازم، محلّ تردید و اختلاف‌های جدی قرار گرفته است.
