ولی، باید دید، هرگاه فروشنده پس از مطالبه‌ی خریدار از تسلیم مبیع خودداری یا وجود آن را نزد خود انکار کند یا در نگاهداری مبیع مرتکب تعدی و تفریط شود و در چنین وضعی مبیع در اثر حوادث خارجی دیگر از بین برود، آیا ضمانی که به عهده اوست همچنان ضمان معاوضی است، یا بر طبق قواعد مربوط به غصب و الزامات خارج از قرارداد باید مثل یا قیمت مبیع را بپردازد؟

ممکن است گفته شود که، چون مبیع در هر حال پیش از تسلیم تلف شده و فرض این است که تلف در نتیجه‌ تقصیر فروشنده نبوده است، بر طبق ماده ۳۸۷ قانون مدنی، او مسئولیتی جز رد ثمن ندارد و احکام عمومی ضمان قهری این مورد خاص را در برنمی گیرد. ولی، پذیرفتن این گفته با روح قواعد مربوط به «ضمان معاوضی» سازگارر به نظر نمی‌رسد، زیرا از مجموع این قواعد چنین برمی آید که هرجا بتوان مسئولی برای تلف مبیع تعیین کرد، استواری نظام معاملات ایجاب می‌کند که خریدار (مالک مبیع) بدل مبیع تلف شده را از او بگیرد و عقد بیع بیهوده منفسخ نشود. به همین خاطر است که، هرگاه فروشنده یا خریدار مبیع را تلف کند یا سبب تلف آن شود، همه پذیرفته‌اند که موردی برای انفساخ بیع نیست و گروه بزرگی از نویسندگان حتی اتلاف به وسیله ی شخص ثالث را نیز مانع از اجرای حکم ماده ۳۸۷ دانسته‌اند.

در اثر امتناع فروشنده از تسلیم مبیع یا انکار او یا ارتکاب تقصیر در نگاهداری از آن، صفت امانت از فروشنده سلب می‌شود. از این پس، او در حکم غاصب است و هر تلف و نقصی که در مبیع پیدا شود به عهده اوست، هر چند که در اثر حوادث خارجی روی داده باشد. (کاتوزیان، ۱۳۸۷: ۱۹۴) (امامی، ۱۳۸۷: ۴۴۹)

1. بایع برای تسلیم مبیع به مشتری مراجعه نکرده باشد. زیرا در صورتی که بایع برای تسلیم آن به مشتری مراجعه نموده و در اثر امتناع او به حاکم یا قائم مقام او نیز مراجعه کرده باشد، تلف از مال مشتری خواهد بود، زیرا در اثر مراجعه مذبور ضمان زائل شده و بایع امین شناخته می­ شود و امین بدون بدون تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود.

همچنین است هرگاه بایع در اثر امتناع مشتری مبیع را به حاکم بدهد و آن نزد حاکم تلف گردد. (امامی، ۱۳۸۸ : ۴۴۹) (صفایی، ۱۳۵۱ : ۲۹۵) (کاتوزیان، ۱۳۹۱ : ۱۸۳)

مبحث دوم:ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف

به موجب مفاد ماده ۳۸۷ قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع فسخ می شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اما در آن به «ضمان بایع» و یا «معاوضی بودن ضمان» تصریح نشده است.

اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده اند؛ اما از آنجا که موضوع حکم ماده ۳۸۷، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته اند.در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده، کمتر توضیحی درباره معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی های آن داده شده است.شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید:«یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال دهنده مال به قابض است. این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می‌گیرد. ‌به این ضمان، ضمان معاوضی گویند.(پرویزی،۱۳۸۸:۲۹)

آنچه از گفته صاحب مکاسب برمی آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می شود؛ ولی از آن نمی توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می‌گیرد.ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست که هریک از ۲ طرف عقد متعهد می شود در مقابل آنچه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسئولیت تلف نیست؛ بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می رود.مالی که پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است؛ اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند. بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد که عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است؛ تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می توان «ضمان تلف» نامید.(حمیدی،۱۳۸۹:۷۸)