یعنی ایراد و اعتراض کردن یا نکردن خوانده بعد از اولین جلسه مسکوت است و با توجه به قرینه وارده می توان گفت که می توانند.
ج- ذکر ایرادات و اعتراضات در خود اولین جلسه دادرسی- آنچه فوقا بیان شد مربوط به قبل و بعد از اولین جلسه بود اما اینکه آیا غایت (اولین جلسه) خود دارای حکم مذکور در قضیه است یا خیر؟ موضوع فرض سوم می باشد این بحث در اصول با عنوان اینکه آیا غایت داخل در مغیا است یا نه ؟ مطرح شده است «مغیا چیزی است که قانون برای آن غایت قرار داده باشد».^[۴۹]

به عبارت دیگر مغیا حق یا حکمی را گویند که دارای غایت باشد. حال آیا اولین جلسه (غایت) مشمول حکم( مغیا ) می باشد یا خیر؟ چنانچه در اینجا غایت را از مغیا خارج بدانیم باید قائل شویم که استفاده از حقوق مزبور فقط تا زمان تشکیل جلسه اول دادرسی امکان پذیر است و بعد از تشکیل آن نمی توان از این حقوق استفاده کرد. در اصول در این مسأله اختلاف است و راه حل جامع و عامی پیدا نشده است . اکثر اصولیون قائل هستند که بنا بر اصل تبادر ، تعیین غایت ، به ویژه در جائی که غایت ، قید حکم باشد، موجب انتفاء حکم نسبت به ما بعد از غایت می شود مگر اینکه قرینه ای وجود داشته باشد که دلالت بر دخول را بعد از غایت، درمغیا کند.اما در خصوص اینکه آیا نفس غایت (حرف «تا » در مثال ما) داخل مغیا است یا نه اختلاف نظر وجود دارد و به نظر می رسدکه لفظ غایت هیچ دلالتی بر این امر ندارد و در نتیجه، شمول مغیا بر نفس غایت یا عدم شمول آن تابع قرینه است.^[۵۰]
واقعیت این است که در هیچ یک از موادی که در آنها تعبیر «تا اولین جلسه دادرسی» به کار رفته است قرینه لفظی وجود ندارد که با استنباط ازآن بتوان جلسه دادرسی را نیز داخل در مغیا تلقی کرد پس از قواعد اصولی نمی توان برای تعیین اینکه آیا اولین جلسه نیز داخل در مغیا یعنی شامل حکم حقوق و تکالیف می شود یا خیر ؟ استفاده نمود و در هر مورد باید به کمک قرائن خاص یا با بهره گرفتن از قواعد عام حکم مسئله را استنباط کنیم پس مجبور هستیم برای اینکه حکم موضوع را بتوانیم در مورد اولین جلسه دادرسی نیز مجری بدانیم به دلایل دیگر رجوع کنیم . برخی از این دلایل عبارتند از:
- از آنجا که ما در مورد امری در گذشته یقین داشته ایم یعنی یقین داریم که تا قبل از اولین جلسه حقوق و تکالیف برای اصحاب دعوی مترتب است اما در بقای آن در زمان لاحق تردید داریم در اینجا حقوق و تکالیف را در زمان لاحق (اولین جلسه )استصحاب می کنیم. اصحاب دعوا با توجه به آنچه در فرض اول گفته شد قبل از اولین جلسه دارای حقوق و تکالیف بوده اند،تا زمانی که دلیل بر انتفای حقوق و تکالیف در جلسه اول ارائه نشده است کماکان حقوق و تکالیف در اولین جلسه قابل اعمال خواهد بود.
- وجود قرینه ای بر امکان اعمال حقوق و تکالیف در اولین جلسه دادرسی ؛ اگر چه بدوا از حرف «تا»چنین متبادر به ذهن است که اصحاب دعوا قبل از ورود به اولین جلسه باید حقوق و تکالیف خود را اعمال کرده باشند، یعنی در این خصوص خود جلسه را در بر نمی گیرد. و این امر در ماده ۲۸۸ قانون آ.د.م سابق مشتبه بود، ولی در ماده بعد همین قانون (۲۸۹) تصریح کرده بود : « اگر خوانده دعوی متقابل را در جلسه دادرسی اقامه نماید … ». و این قرینه ای بود بر اینکه اصحاب دعوا می توانسته اند در اولین جلسه دادرسی دعوای متقابل را که از حقوق خوانده است اقامه کنند . در تائید این نظر ، تنظیم مقررات مربوط به دعوای متقابل در قانون جدید است که تصریح کرده که دعوای متقابل تا پایان اولین جلسه دادرسی قابل اعمال است (ماده ۱۴۳ق.ج.آ.د.م). یعنی عبارت «تا اولین جلسه دادرسی» اصلاح شده است .
علاوه بر دلایل مذکور که ذکر شد رویه قضایی نیز جلسه دادرسی را داخل در مغیا دانسته است و همواره اولین اقدام ذینفع در جلسه دادرسی مبنی بر استفاده از حقوق مزبور را داخل مغیا فرض کرده است بنابراین اگر خواهان در همان ابتدای جلسه دادرسی ، دادخواست خود را مسترد کند اعم از اینکه استرداد به صورت شفاهی باشد یا با تقدیم لایحه انجام پذیرد دادگاه همچون موردی که استرداد دادخواست قبل از شروع جلسه صورت گیرد مبادرت به صدور قرار ابطال دادخواست خواهد کرد و مثال دیگر خوانده وفق بند۴ ماده ۶۴ ق.آ.د.م ، تا اولین جلسه دادرسی می تواند به بهای خواسته اعتراض کند اما رویه دادگاه چنین است که تا پایان جلسه اول دادرسی خوانده حق ایراد دارد.

گفتار دوم : چگونگی تشخیص اولین جلسه ی دادرسی در دعاوی مختلف :

دعاوی از نقطه نظر شکلی به دعوی اصلی و طاری تقسیم می شوند که به ترتیب به چگونگی تشخیص اولین جلسه ی دادرسی در آنها می پردازیم.

الف- دعاوی اصلی

«دعوی اصلی آن است که دعوی یعنی محاکمه را بدوا تولید و ایجاد می کندو آن به وسیله دادخواست خواهان صورت می گیرد».^[۵۱]
با توجه به معیاری که برای جلسه اول دادرسی ارائه شد در دعوی اصلی جلسه اول دادرسی جلسه ای است که موجبات رسیدگی و امکان دفاع خوانده در برابر ادعای خواهان فراهم باشد . بنابر این در تمام مواردی که اصحاب دعوا پس از تقدیم دادخواست و تعیین وقت رسیدگی برای اولین بار جهت رسیدگی به دعوا دعوت می شوند ولی موجبات رسیدگی به علل مختلف از جمله نقص ابلاغ یا جهات دیگر چون بیماری دادرس فراهم نباشد و جلسه تجدید گردد در اینجا چون اصولا جلسه ای تشکیل نشده لذا جلسه اول دادرسی منتفی است . همچنین چنانچه موجبات رسیدگی فراهم باشد اما امکان و فرصت دفاع برای خوانده در برابر ادعای خواهان فراهم نباشد اطلاق اولین جلسه دادرسی به چنین جلسه ای هم ممکن نخواهد بود و کافی است که خوانده فرصت و امکان دفاع در برابر ادعای خواهان را داشته باشد تا اولین جلسه دادرسی محقق گردد . با توجه به مراتب مذکور چنانچه جلسه دادگاه به علت فراهم نبودن موجبات رسیدگی یا عدم امکان و فرصت دفاع برای خوانده تجدید شود در اینجا جلسه بعدی جلسه اول محسوب خواهد شد و بر آن جلسه همان آثار جلسه تجدید شده مترتب است و اصحاب دعوی همان حقوق و تکالیف مختص جلسه اول را دارا هستند .بنابراین چنانچه خوانده در جلسه اول دادرسی امکان و فرصت دفاع نداشته و جلسه دادگاه به علت انقضای مدت جلسه و لزوم تشکیل جلسه دیگر به منظور استماع دفاعیات خوانده تجدید شود در اینجا آثار مترتب بر جلسه اول بر جلسه بعدی نیز حاکم خواهد بود.
در مواردی که جلسه دادرسی با وجود فراهم بودن موجبات رسیدگی با توافق طرفین دعوا تجدید می شود که این امر در ماده ۱۲۷ ق.آ.د. سابق و ماده۹۹ قانون جدید، برای یک بار تجویز شده در اینکه آیا جلسه مزبور اولین جلسه دادرسی محسوب است یا خیر ؟ نظرات مختلف ارائه شده است یک نظر مبتنی بر اینکه چون موجبات رسیدگی فراهم بوده ، جلسه مزبور اولین جلسه است.
نظر دیگر اینکه مطلقا چنین جلسه ای را اولین جلسه نمی داند. نظر سوم که اولی است به این ترتیب است که چنانچه طرفین در جلسه مزبور مطالبشان را اظهار نمایند یعنی خوانده از دعوا دفاع کند، خواهان هم پاسخ دفاع را بدهد و در آخرین لحظه به عنوان در بین بودن مذاکرات اصلاحی و یا هر علت دیگر طرفین توافق در تجدید جلسه نمایند چنین جلسه ای اولین جلسه دادرسی است، لیکن اگر بدون اظهار و دفاع و یا در جریان دفاع و قبل از ختم مطالب طرفین دعوا توافق در تجدید جلسه نمایند جلسه مزبور اولین جلسه دادرسی نمی باشد و جلسه بعدی جلسه اول دادرسی تلقی خواهد شد^[۵۲].
ب- در دعوی طاری
به موجب ماده۱۷ قانون جدید «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود دعوی طاری نامیده می شود این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشا باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است» از جمله دعاوی طاری دعوی ورود شخص ثالث ، جلب شخص ثالث و دعوی متقابل می باشد که به ترتیب به چگونکی تشخیص جلسه اول در دعاوی مذکور می پردازیم.
۱-در دعوی ورود شخص ثالث
به موجب ماده ۱۳۰ ق.ج «هر گاه شخص ثالثی در موضوع دادرسی اصحاب دعاوی اصلی برای خود مستقلا حقی قایل باشد و یا خود را در محقق شدن یکی از طرفین ذی نفع بداند ،می تواند تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده است ،وارد دعوا گردد،چه اینکه رسیدگی در مرحله بدوی باشد یا در مرحله تجدید نظر…».
با توجه به این امر ،شخص ثالث در تمامی مراحل دادرسی می تواند وارد دعوا شود و ورود شخص ثالث مقید به جلسه اول دادرسی نمی باشد و دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوای ورود ثالث دادگاهی است که پرونده دعوای اصلی در آن دادگاه تحت رسیدگی است ،اعم از اینکه دادگاه بدوی باشد یا دادگاه تجدید نظر . اما در خصوص اینکه جلسه اول دادرسی مدنی نسبت به شخص ثالث کدام جلسه است باید گفت که جلسه اول دادرسی برای وارد ثالث جلسه ای است که برای اولین بارنسبت به دعوی وی تشکیل شده است، اعم از اینکه در آن شرکت داشته باشد یا نه، و لو نسبت به اصحاب دعوا اصلی جلسات سوم و چهارم رسیدگی باشد و با توجه به اینکه شخص ثالثی که داخل در دعوا اصلی می گردد یکی از اصحاب دعوا محسوب و مشمول حکم عام اصحاب دعوا می گردد لذا از حقوق اصحاب دعوای اصلی بر خوردار خواهد بود.
۲-جلب شخص ثالث
طبق ماده ۱۳۵ ق.ج که می گوید : «هر یک از اصحاب دعوا که جلب شخص ثالثی را لازم بداند می تواند تا پایان جلسه اول دادرسی جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه با تقدیم دادخواست از دادگاه درخواست جلب او را بنماید چه دعوا در مرحله نخستین باشد یا تجدید نظر» . طرفی که ثالث را جلب می کند «جالب» و ثالثی که جلب می شود «مجلوب» ثالث خوانده می شود. مطابق ماده مذکور دادخواست جلب ثالث باید تا پایان جلسه اول دادرسی اقامه شود و در صورتی که خواهان یا خوانده دعوی اصلی بخواهند بعد از جلسه اول دادرسی شخص ثالثی را جلب کنند باید در جلسه اول دادرسی اظهار و در مهلت مقرر در ماده ۱۳۵ ق.ج. دادخواست آنرا به دادگاه تقدیم کنند . جلب ثالث علاوه بر مرحله بدوی در مرحله واخواهی و تجدید نظر نیز امکان پذیر است. شخص ثالث که جلب می شود خوانده به شمار می رود و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است و به همین لحاظ مجلوب ثالث می تواند از تمامی راه های دفاعی استفاده کند و چنانچه مدعی حقی علیه هر یک از اصحاب دعوا باشد درصورت ضرورت ،دعوای متقابل اقامه کند و حتی می تواند جلب ثالث نماید. در مورد این موضوع که جلسه اول دادرسی نسبت به مجلوب ثالث کدام است ؟ باید گفت : جلسه اول، جلسه ای است که مجلوب ثالث برای اولین بار در آن شرکت دارد، اگر چه ممکن است نسبت اصحاب دعوا اصلی جلسه دوم یا سوم باشد و آثار مرتب بر جلسه اول اصحاب دعوای اصلی بر جلسه مذکور نیز نسبت به مجلوب ثالث حاکم خواهد بود و مجلوب ثالث از حقوق اصحاب دعوای اصلی برخوردار می باشد.
۳- دعوی متقابل
به موجب ماده ۱۴۱ق.ج. «خوانده می تواند در مقابل ادعای خواهان اقامه دعوا نماید چنین دعوایی در صورتی که با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده یا ارتباط کامل داشته باشد ، دعوای متقابل نامیده می شود…» . بنابراین دعوای متقابل می بایست الزاما از سوی خوانده اقامه شود . نظر به اینکه بر اساس ماده۱۳۹ قانون جدید ،شخص ثالثی که جلب می شود خوانده محسوب و تمام مقررات راجع به خوانده درباره او جاری است ،لذا مجلوب ثالث نیز می تواند نسبت به اقامه دعوای متقابل علیه جالب اقدام نماید.
به موجب ماده ۱۴۳ ق.ج. دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی داده شود . در صورت تقدیم دادخواست دعوای تقابل از سوی خوانده و فرصت کافی جهت ابلاغ دادخواست تقابل به خوانده ان یعنی خواهان اصلی ابلاغ و علی الاصول ،رسیدگی به دعوای تقابل نیز در همان جلسه ای که برای رسیدگی به دعوای اصلی از قبل تعیین شده صورت می گیرد و همین وقت به طرفین دعوای تقابل ابلاغ می شود و در صورتی که موجبات رسیدگی فراهم و فرصت و امکان دفاع برای خوانده باشد همان جلسه تعیین شده جلسه اول خواهد بود . اما در صورتی که فرصت کافی برای ابلاغ نباشد و یا اینکه دعوای متقابل در همان اولین جلسه دادرسی اقامه شود و خوانده تقابل در جلسه مذکور برای تهیه پاسخ و ادله خود تاخیر جلسه را تقاضا نماید جلسه تجدید می شود تا در جلسه آینده به هر دو دعوا رسیدگی شود ، در اینجا باید جلسه بعدی را جلسه اول دادرسی تلقی کرد . چرا که فرصت و امکان دفاع برای تقابل در جلسه تجدید شده فراهم نبوده است بنابراین جلسه بعدی در حکم جلسه اول می با شد و اصحاب دعوی می توانند حقوق و تکالیف خاص جلسه اول را در آن اعمال نمایند.

مبحث دوم- تشخیص و شناسایی جلسه ی اول در موارد تجدید جلسه

از ماده ۱۰۴ ق.آ.د.م. مستفاد می شود اصل عدم تجدید جلسه دادرسی است و تجدید آن استثناء می باشد و دادگاه باید علی القاعده در پایان اولین جلسه دادرسی ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به صدور رای کند اما در بسیاری از دعاوی رسیدگی با تشکیل جلسه اول دادرسی خاتمه پیدا نمی کند. برای قاضی این امکان فراهم نیست که رسیدگی به پرونده را مستمرا دنبال کند تا به نتیجه برسد و با صدور رای فراقت حاصل کند بلکه به لحاظ موجودی تعداد زیاد پرونده ناچار است از وقتی که در دفتر اوقات تعیین می شود تبعیت کند و دنباله رسیدگی را که در وقت نیم ساعت یا یک ساعت انجام داده به زمان دیگری موکول نماید و با این ترتیب غیر از جلسه اول جلسات دیگری لازم می شود . علت اصلی ناتمام ماندن رسیدگی در جلسه اول این است که کار قضایی کاری تخصصی است و برای هیچ پرونده ای نمی توان دقیقا مشخص کرد که چه میزان وقت می گیرد پرونده ای با یک برگ شروع شده و چه بسا ممکن است در انتها به چندین کارتن تبدیل شود و بعد از ده ها جلسه هم پایان نپذیرد و منجر به صدور رای نگردد. پرونده دیگری امکان دارد در همان جلسه اول به نتیجه برسد و مختومه گردد. بنابراین دادگاه نمی تواند اگر رسیدگی در جلسه اول به پایان نرسد آنرا رها کند بلکه موظف است به همه خواسته های قانونی اصحاب دعوی توجه کرده و به همه دلایل و مدارک و اسنادی که ارائه می شود رسیدگی کند . در عین حال دادگاه هم نباید بدون علت تجدید جلسه نماید و اگر رسیدگی به پرونده ای در همان جلسه اول به پایان رسید قاضی دادگاه نمی تواند به جای ختم رسیدگی دستور تشکیل جلسه دیگر بدهد تا مثلا فکر کند که چه تصمیمی بایددر مورد پرونده بگیرد و دستور تجدید جلسه در پایان هر جلسه باید علت روشن داشته باشد ، مثلا شهودی باقی مانده که باید شهادت دهند، توضیحی لازم است که از خواهان اخذ شود، تحقیق محلی ضرورت دارد که انجام شود ودهها موضوع دیگر که ممکن است پیش آید و در راستای تکمیل رسیدگی باشد.
بنابراین دادگاه باید جهات تجدید جلسه را باید در صورتجلسه قید نماید.در این صورت باید در پایان همان جلسه ، جهت تشکیل جلسه بعدی را تبیین کند و وقت دیگری را با قید مشخصات روز و ساعت در صورتجلسه درج و به طرفین دعوی حضورا ابلاغ نماید. بنابراین با توجه به اینکه تجدید جلسه دادرسی خلاف قاعده است مواردآن منوط بر اجازه قانون است وتجدید جلسه خارج از ضوابط قانونی تخلف تلقی می شود^[۵۳].

گفتار اول – تجدید جلسه و اصطلاحات مشابه

الف - تجدید جلسه

از نظر لغوی تجدید به معنی نو کردن ،از سر گرفتن می باشد.^[۵۴]
با توجه به مفهوم جلسه و جلسه دادرسی که قبلا بررسی شده تجدید جلسه دادرسی به مفهوم اعم به معنی نو کردن و یا از سر گرفتن جلسه است و در عرف قضایی این اصطلاح از یک طرف در مواردی به کار می رود که جلسه دادرسی در وقت مقرر تشکیل شده و موجبات رسیدگی نیز فراهم بوده و به دستور جلسه نیز جزئا یا کلا عمل شده اما تشکیل جلسه دیگر به هر علت ضروری دانسته شده است و تجدید جلسه از طرف دیگر در مواردی به کار می رود که موجبات رسیدگی در جلسه فراهم نباشد و تشکیل جلسه به بعد موکول شود و همچنین در مواردی نیز که موجبات رسیدگی فراهم است اما به علتی دستور جلسه جزئا یا کلا قابلیت اجرا نداشته باشد و جلسه مورد نظر به تاخیر بیفتد اصطلاح تجدید جلسه به کار می رود.

ب- اصطلاحات مشابه:

قانونگذار در موادی از قانون آ.د.م،به غیر از اصطلاح «تجدید جلسه» «تاخیر جلسه» و« تغییر وقت جلسه» را به کار برده است .اصطلاح تاخیر جلسه در مواردی آمده است که موجبات مقدماتی رسیدگی فراهم بوده ولی به عللی،عمل به دستور جلسه جزئا یا کلا قابلیت اجرایی نداشته و در نتیجه جلسه به تاخیر می افتد به موجب ماده ۱۴۳ق جدید« دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود و اگر خواهان دعوای متقابل را در جلسه دادرسی اقامه نماید ، خوانده می تواند برای تهیه پاسخ و ادله خود تاخیر جلسه را درخواست نماید …». این اصطلاح همچنین در مواد۹۹ و۹۶ ق.ا.د.م.ج، نیز به کار رفته است.
قانونگذار بعضا اصطلاح «تجدید جلسه» را نیز در این مفهوم استعمال نموده است. در ماده ۴۱ آمده است که«عزل یا استعفا یا تعیین وکیل جدیدی باید در زمانی انجام شود که موجب تجدید جلسه دادگاه نگردد…». در مواد ۴۳و ۴۴ نیز این اصطلاح تجدید جلسه در مفهوم مزبور به کار رفته است. در حالی که بهتر بود اصطلاح اخیر در مواردی استفاده شود که جلسه دادگاه تشکیل شده و عمل به دستور جلسه نیز امکان پذیر بود، ولی به علتی تعیین جلسه دیگر ضرورت داشته باشد. در خصوص اصطلاح تغییر وقت دادرسی نیز که در مواد ۱۳۲و ۱۳۸ ق.آ.د.م، به کار رفته است با اصطلاح تجدید جلسه متفاوت می باشد. تجدید جلسه ناظر به وقتی است که جلسه دادرسی تشکیل اما به یکی از جهات موجه ی قانونی ، آن جلسه به تاخیر افتد و تنها در صورتی مجاز است که قانون اجازه دهد و علت تجدید جلسه و یا حدوث اتفاقی مانند مصادف شدن روز جلسه با تعطیل رسمی و… صورت پذیرد . با توجه به اصطلاحات مختلفی که قانونگذار به کار برده در بررسی جهات و موارد تجدید جلسه، مفهوم اعم آن که شامل هر سه اصطلاح گردد مورد نظر قرار می گیرد.

گفتار دوم – تشخیص جلسه ی اوّل در موارد تجدید جلسه ی دادرسی

جلسه ی دادرسی مخصوصاً جلسه ی اوّل دادرسی که از اهمیّت خاصی در رابطه با حقوق طرفین دعوا برخوردار است ممکن است به علل مختلف تجدید شود، به همین دلیل در این گفتار برخی از موارد تجدید جلسه ی دادرسی را مورد بررسی قرار می دهیم :

الف : انقضاء مدت تعیین شده برای رسیدگی به دلائل و اظهارات طرفین دعوا

با توجه به اینکه مدت زمان معمول برای رسیدگی به پرونده بین نیم ساعت الی ۵/۱ ساعت است ممکن است محدوده زمانی جلسه دادگاه برای بررسی ادله ارائه شده از طرف خواهان و خوانده و نیز استماع مدافعات آنها کافی نباشد و مستلزم زمانی بیش از مدت تعیین شده باشد و فرا رسیدن مدت رسیدگی به سایر دعاوی اجازه ادامه رسیدگی به پرونده طرفین دعوا را ندهد. در این موارد دادگاه وفق ماده ۱۰۴ ق.آ.د.م باید در پایان جلسه دادرسی با ذکر علت ، دستور تعیین جلسه دیگر یا تجدید جلسه و ابلاغ وقت آن به اصحاب دعوا را صادر نماید.

ب-لزوم اخذ توضیح از خواهان

مطابق ماده ۹۵ ق. آ. د.م. عدم حضور هر یک از اصحاب دعوی و یا وکیل آنها در جلسه دادرسی مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست، البته در صورتی که وقت جلسه به صورت صحیح ابلاغ شده باشد، با این وجود اصحاب دعوا در جلسه حاضر نشوند. در عین حال دادگاه ممکن است برای صدور حکم نیاز به اخذ توضیح از خواهان داشته باشد. در این صورت خواهان باید با دعوت دادگاه در جلسه دادرسی در آنجا حاضر و ادای توضیح نماید. « امّا تجدید جلسه به این علت، تخلف انتظامی شناخته شده است ^[۵۵]». در دادنامه شماره ۱۵۷-۱۵/۶/۱۳۷۲ شعبه اول دادگاه عالی انتظامی قضات آمده است :
« با اینکه در جلسه دادرسی طرفین دعوی حضور داشتند و دادگاه حقوقی ۲ مستقل می توانست توضیح لازم از طرفین بخواهد تجدید جلسه مزبور بدون اینکه علت آن ذکر شود برخلاف قانون بوده و تخلف است …».^[۵۶]
اما آنچنانچه خواهان در جلسه دادرسی حاضر نباشد، دادگاه باید مورد یا مواردی که نیاز به توضیح دارد در صورت جلسه منعکس و دستور تجدید جلسه و ابلاغ وقت به اصحاب دعوا را صادر نماید، و در اخطاریه خواهان علت تجدید جلسه که همان ادای توضیح است با ذکر موارد توضیح و ضمانت اجرای عدم حضور( که ابطال دادخواست است ) قید گردد( مستنبط از رای شماره ۲۸۵-۱۵/۹/۱۳۲۱ شعبه ۶دیوان عالی کشور). اگر در برگ اخطاریه خواهان، شعبه محل حضور قید نشده باشد، و به همین عذر وی ( خواهان ) در جلسه محاکمه حاضر نگردد، با این علت نمی توان دادخواست او را از لحاظ عدم حضور ابطال نمود.
از ماده ۹۵ق.آ.د.م. چنین استنباط می شود : اخذ توضیح از خواهان مستلزم تعیین جلسه دادرسی است و دادگاه مجاز نیست با دادن وقت احتیاطی به پرونده و اعطای مهلت مثلا یک هفته ای به خواهان فقط او را جهت اخذ توضیح دعوت کند . چرا که دراین ماده ، اولا ً ، به تعیین جلسه اشاره شده ، ثانیاً ، عبارت(با اخذ توضیح از خوانده نتواند رای دهد ) دلالت دارد بر اینکه جلسه دادرسی لازم است و اخذ توضیح باید در جلسه دادرسی صورت بگیرد، بدون تعیین جلسه دادرسی دعوت از خوانده ضروریتی ندارد. لذا وقت جلسه باید به خوانده دعوا ابلاغ شود، بنابراین چنانچه در وقت مقرر خواهان در دادگاه حاضر شود اما خوانده به علت عدم ابلاغ اخطاریه در جلسه حاضرنشود در این صورت اخذ توضیح از خواهان نیز ممکن نخواهد بود و دادگاه باید وقت رسیدگی را برای اخذ توضیح از خواهان تجدید کند. چرا که موجبات ( قانونی ) رسیدگی فراهم نبوده و اخذ توضیح از خواهان در جلسه مزبور قانونی نیست. علت این امر آن است که خوانده باید مدافعات خود را براساس توضیحات خواهان تنظیم نماید و اخذ توضیح از خواهان بدون حضور خوانده برخلاف اصل تناظر است.

ج-استناد طرفین دعوی به پرونده های قضایی

پرونده قضایی مورد استناد طرفین دعوا یا کیفری است یا مدنی . هر یک از اصحاب دعوا به موجب مواد ۲۱۴ و ۲۱۵ ق.ا.د.م.ج. می توانند در اثبات ادعای خود به پرونده کیفری استناد نمایند. اگررجوع به آن پرونده لازم باشد، دادگاه می تواند پرونده را مطالبه کند و مرجع ذی ربط مکلف است پرونده در خواستی را ارسال نماید . در این صورت فرق نمی کند که پرونده کیفری مورد استناد، جریانی باشد یا اینکه مختومه شده باشد، زیرا ممکن است استناد به پرونده کیفری مزبور مثلا به جهت اقراری باشد که در آن صورت گرفته است و یا به جهت استناد با اسناد موجود در آن مورد استنادقرارگرفته باشد. در خصوص پرونده حقوقی استنادی نیز ماده ۲۱۵ ق. آ. د. م. مقرر می دارد : « چنانچه یکی از اصحاب دعوا استناد به پرونده مدنی دیگری نماید. دادگاه به درخواست او خطاب به مرجع ذی ربط تقاضانامه ای به وی می دهد که رونوشت موارد استنادی در مدت معین به او داده شود . در صورت لزوم دادگاه می تواند پرونده ی مورد استناد را خواسته و ملاحظه نماید».
در خواست واقدام مزبور باید در زمانی صورت گیرد که موجب تجدید جلسه نشود . چنانچه استناد به پرونده در مقام اثبات ادعا یا در مقام دفاع در جلسه دادرسی طرح شده باشد ،دادگاه می تواند در وقت احتیاتی پرونده و یا موارد استنادی را ملاحظه و چنانچه به جهات یادشده فوق الذکر تشکیل جلسه دادرسی ضروری باشد در این مورد اتخاذ تصمیم نماید .