مطالب این فصل را به پنج مبحث تقسیم نموده، در مبحث اول، تعریف خیار فسخ و شرایط صحت آن، در مبحث دوم، ماهیت خیار فسخ، در مبحث سوم طریق اعمال حق فسخ و نقش دادگاه در اجرای خیار، در مبحث چهارم، آثار فسخ و بالاخره در مبحث پنجم نهادهای مشابه فسخ را مطالعه خواهیم کرد.
مبحث اول: تعریف خیار فسخ و شرایط صحت آن
این مبحث را به دو گفتار تقسیم کرده، در گفتار اول به تعریف خیار و در گفتار دوم به شرایط صحت خیار خواهیم پرداخت.
گفتار اول: تعریف خیار فسخ
اختیاری که شخص در فسخ معامله دارد «خیار فسخ» و گاه به اختصار «خیار» می‌نامند که اسم مصدر از باب اختیار است. فسخ نیز در لغت به معنی زایل گردانیدن، شکستن، جدا جدا کردن، برانداختن بیع^[۱۰۲] و «برهم زدن معامله و باطل کردن پیمان»^[۱۰۳] آمده است. بدیهی است که تعبیر انحلال پیمان با عنوان بطلان، در مفهوم مجازی آن استعمال شده است. زیرا برخلاف فسخ (به معنی انحلال یکطرفه)، بطلان قرارداد با اراده متعاملین یا ثالث نمی‌باشد، بلکه به حکم قانون و به لحاظ عدم اجتماع شرایط مورد نظر قانونگذار صورت می‌گیرد. لیکن از آنجا که در عرف این واژه‌ها به عنوان لغات مرادف هم مورد استفاده قرار می‌گیرد، بنابراین در فرهنگ لغت نیز با زبان عامیانه معنی شده است.

در اصطلاح حقوقی نیز فسخ عبارت است از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث.^[۱۰۴]
خیار هم حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث، اختیار فسخ عقد را می‌دهد. اعمال این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌پذیرد و در زمره ایقاعات است، برخلاف اقاله که با تراضی واقع می‌شود.^[۱۰۵]
گفتار دوم: شرایط صحت فسخ
فسخ یک عمل حقوقی یک طرفه است که برای تحقق آن شرایطی لازم است که در این گفتار به بررسی آنها می‌پردازیم.
بند اول: قصد انشاء
انشاء فسخ که در حقیقت با اراده صاحب خیار واقع می‌شود از جمله شرایط اصلی فسخ است. به بیان دیگر اعمال فسخ قرارداد مستلزم وجود قصد انشاء می‌باشد؛ زیرا در زمره ایقاعات محسوب و به نوعی عمل حقوقی تلقی می‌شود. ذوالخیار باید انتفاء قرارداد را اراده کند و چنانچه به قصد شوخی یا سهواً فسخ قرارداد را اعمال نماید، عمل او موجب انحلال عقد نخواهد شد. اگرچه مقنن صریحاً از ضرورت وجود قصد انشاء در اجرای فسخ سخنی به میان نیاورد، ولی این امر به دلیل بداهت موضوع بوده است. مسلماً ایقاع که یک عمل حقوقی یک طرفه است مستلزم وجود قصد انشاء است و الا به هیچ نحوی اجرا نخواهد شد. چنانچه حق یا عملی، ایقاع محسوب گردد، لاجرم باید قصد انشاء را جزء ارکان آن به شمار آورد. در غیر این صورت نباید آن را عمل حقوقی پنداشت.
بند دوم: رضا
رضایت فسخ‌کننده نیز از شرایط صحت فسخ عقد است و فسخی که از روی اکراه صورت گیرد، نفوذ حقوقی ندارد. در این باره برخی از نویسندگان^[۱۰۶] عقیده دارند که فسخی که از روی اکراه باشد کان لم یکن است و رضای بعدی نمی‌تواند سبب اعتبار و نفوذ آن گردد، زیرا این که اکراه صرفاً مانع نفوذ انشا و رضای بعدی موجب تنفیذ آن باشد، حکمی است که اختصاص به عقود دارد و نمی‌توان آن را به ایقاعات تسری داد. نظر مشهور در فقه نیز بطلان ایقاعی است که به اکراه واقع شده است. در مقابل برخی دیگر از نویسندگان^[۱۰۷] عقیده دارند که اگر عیب اراده مکره را بتوان در امور انشایی جبران کرد، چه تفاوت می‌کند که این اراده یکی از ارکان تراضی با دیگری باشد (عقد) یا خود به تنهایی کارساز و مفید واقع شود (ایقاع).
و با این استدلال قاعده‌ای که در ماده ۲۰۹ قانون مدنی بیان شده را در مورد ایقاع نیز جاری می‌دانند، مگر اینکه با حکم ویژه‌ای در قانون یا طبیعت عمل حقوقی ناسازگار باشد. همچنانکه در برخی ایقاعات مانند طلاق، فسخ نکاح و اخذ به شفعه چنین است و اکراه در آنها موجب بطلان است. اما در سایر ایقاعات اکراه موجب عدم نفوذ است نه بطلان. با این حال در خصوص خیاراتی که باید فوری اجرا شوند، باید اکراه را موجب بطلان خیار دانست، زیرا در چنین وضعیتی آنچه بی‌درنگ انجام شده نفوذ حقوقی ندارد و رضای بعدی نیز زمانی داده شده که حق از بین رفته است. این استدلال گرچه از پایه‌های محکمی برخوردار است، ولی نباید برخی از تأسیسات حقوقی را که مقنن در باب ورود عوارض و یا فقدان یک یا بعضی از شرایط صحت آن، موضوع را مسکوت گذاشته، صرفاً به دلیل وحدت مبانی و علل، مشمول حکمی قرار داد که ناظر بر تأسیس حقوقی دیگر بوده و اختصاص به آن دارد. چه آنکه صدور احکام خاص و تحقق همه شرایط ایجادی در مورد مفاهیم و اعمال حقوقی، همیشه بر مبانی آن اولویت دارد و الا دیگر نیازی به تشریح و ذکر شرایط مزبور نبوده و می‌‌شد صرفاً با احراز و اتخاذ مبانی ماهیت مزبور، و انطباق آن با مبنای عمل یا واقعه حقوقی مشابه، آنها را تابع یک حکم قرار داد. قانون مدنی در خصوص عقود و قراردادها، نقص رضای احد طرفین را که بعضاً ناشی از اکراه، دخالت شخص فضول و یا صغیر ممیز می‌باشد، موجب عدم نفوذ عقد می‌داند. معذالک حکم عدم نفوذ عقد به دلیل نقص و عیب رضا، یک حکم استثنایی است که تسری آن به سایر اعمال حقوقی خلاف اصل بوده و جایز نیست. زیرا که اصولاً ورود خدشه در ارکان و عناصر هریک از اعمال حقوقی به منزله عدم اجتماع علت تامه تلقی و عدم تحقق معلول را موجب می‌گردد. حال در پاسخ به این سؤال که نتیجه اعمال حق فسخ عقد با فرض اکراه ذوالخیار چیست، باید به بطلان فسخ و اصل صحت و استحکام عقد حکم نمود. چرا که استثنائات را باید به طور مضیق و محدود تفسیر و اجراء کرده و در مواقع تردید شمول استثناء بر موضوع، حاکمیت اصل را مقتضی دانست. وانگهی نظر مشهور در فقه نیز بطلان فسخ اکراهی است.
بند سوم: اهلیت
صاحب خیار بدون داشتن اهلیت، قانوناً قادر به انحلال عقد نخواهد بود چرا که دارا بودن اهلیت استیفاء مطابق مدلول قسمت دوم ماده ۹۵۸ قانون مدنی از شرایط جدا نشدنی اجرای حق می‌باشد. بنابراین ذوالخیار باید بالغ و رشید و عاقل باشد. و اگر بدون وجود اهلیت اقدام به اعمال حق فسخ خود نماید، عمل او صحیح نخواهد بود؛ ورشکسته را نیز باید بر محجوران افزود، زیرا حمایت از حقوق طلبکاران ورشکسته اقتضاء می‌کند فسخ قراردادی که موجب تضییع حقوق طلبکاران گردد صحیح نباشد.
بند چهارم: وجود عقد
فسخ صرفاً در انحلال قراردادها کاربرد دارد یعنی ایقاعات را نمی‌توان با فسخ منحل کرد. از این عبارت نباید نتیجه گرفت که خاتمه قرارداد صرفاً با عمل فسخ امکان‌پذیر است چرا که قرارداد، با اقاله، انفساخ قانونی، رجوع و یا ایفاء تعهد نیز از هستی ساقط می‌گردد. بنابراین استفاده از حق فسخ منحصراً در عقود و قراردادها صورت می‌گیرد. بدیهی است عقودی را می‌توان به واسطه حق فسخ منحل نمود که به نحو صحت ایجاد شده باشد، به عبارت دیگر تنها عقد صحیح را می‌توان فسخ نمود و عقود باطل هیچ‌گاه مولد حق فسخ نخواهند بود. اما در خصوص عقد غیرنافذ، باید گفت که حق فسخ ناشی از آن نیز که از آثار عقد به حساب می‌آید، نمی‌تواند تا قبل از تنفیذ و اجازه مالک، محقق شده و قابل اجراء باشد.
بند پنجم: اراده معین
تعلق اراده ذوالخیار نسبت به قرارداد مورد نظر، از دیگر شرایط فسخ است. به عبارت دیگر چنانچه طرفین قرارداد بیع، طرفین عقد متعدد دیگری از قبیل رهن، صلح و یا اجاره نیز باشند و در همه آنها ذوالخیار، واجد حق فسخ نیز باشد، اعمال اراده فسخ باید شخصاً به یکی از عقود منعقده تعلق بگیرد تا بتواند منشأ آثار شود و الا به دلیل اصل لزوم قراردادها و همچین اصل استصحاب باید بقاء و موجودیت قراردادها را ثابت و لازم فرض نمود. به همین دلیل برای جلوگیری از اصل فوق، لازم است که ذوالخیار شخصاً تعیین نماید که اراده فسخ وی به کدامیک از عقود منعقده با من علیه‌الخیار تعلق گرفته است.
مبحث دوم: ماهیت خیار فسخ
اختیار فسخ قرارداد در زمره حقوق مالی است. امتیازی است که قانون به صاحب آن می‌دهد تا به دلخواه استفاده کند و مانند همه حقوق مالی دیگر قابل انتقال و اسقاط می‌باشد.^[۱۰۸] بنابراین مطالب این مبحث را به دو گفتار تقسیم نموده، در گفتار اول انتقال خیار و در گفتار دوم اسقاط خیار را مطالعه خواهیم نمود.
گفتار اول: انتقال خیار
همان‌گونه که گفته شد خیار حقی است مالی و از جمله ویژگی‌های حقوق مالی قابلیت انتقال آن است. انتقال خیار ممکن است اختیاری باشد یا قهری. در انتقال اختیاری صاحب خیار می‌تواند حق خود را به کسی که بتواند از آن فایده‌ای ببرد انتقال دهد. شخصی که می‌تواند از انتقال خیار فایده برد طرف معامله صاحب خیار یا من‌ علیه‌الخیار است. بنابراین من علیه‌الخیار عموماً ذینفع در خیار است، یعنی صاحب حق می‌تواند آن را به من علیه‌الخیار منتقل کند. در این صورت، حق فسخ صاحب اصلی خیار، از بین می‌رود و من علیه‌الخیار، به جای او صاحب حق فسخ خواهد شد.
با وجود این، در مواردی که خیار برای شخص ثالث شرط می‌شود، این انتقال امکان ندارد، خواه انتقال گیرنده یکی از دو طرف قرارداد باشد یا شخص خارجی. زیرا، برخلاف طرفین که ذینفع اصلی در استقرار و زوال عقد هستند، شخص ثالث در واقع داور آنان در تمیز شرایط فسخ و لزوم اجرای آن است؛ نفع اقدام او به دو طرف می‌رسد و تنها می‌تواند از اجرای عدالت خشنود گردد. پس اختیاری که برای شخص خارجی در عقد شرط می‌شود، صلاحیت داوری و حکومت است و نباید آن را حق او شمرد.^[۱۰۹]
انتقال موضوع قرارداد به دیگران باعث واگذاردن تبعی خیار فسخ نمی‌شود و گاه نشانه اسقاط آن است. زیرا خیار از توابع عقد است نه مال، مثلاً هرگاه شخصی مالی را خریداری کند که معیوب بوده و به این طریق صاحب خیار عیب شده باشد و صاحب خیار، مبیع را به شخص دیگری بفروشد، این حق خیار، به تبع مورد معامله، به خریدار جدید منتقل نمی‌شود، زیرا انحلال عقد به وسیله اعمال خیار اثری برای منتقل‌الیه که دخالتی در تشکیل عقد نداشته است، ایجاد نمی‌کند. او در برابر فروشنده به خود خیار عیب دارد و استفاده از اختیار فسخ به عقد پیش از آن صدمه نمی‌زند.
در انتقال قهری مطابق ماده ۴۴۵ قانون مدنی هریک از اختیارات پس از فوت صاحب خیار به ورثه او منتقل می‌شود که ایشان خواهند توانست، به جای مورث، معامله را فسخ کنند یا نگهدارند. در مورد انتقال قهری خیار و نحوه استفاده از آن به وسیله وراث من له‌ الخیار عقاید متفاوتی ابراز گردیده است. برخی^[۱۱۰] عقیده دارند که هریک از وارثان حق مستقل برای فسخ تمام عقد دارد. پس، برای انحلال عقد کافی است که یکی تصمیم به فسخ بگیرد، هر چند دیگران با آن مخالف باشند.
دسته دیگری از نویسندگان^[۱۱۱] معتقدند که هریک از ورثه می‌تواند معامله را فقط نسبت به آن قسمت از مورد معامله که سهم‌الارث او است به هم بزند و نسبت به سهام سایر وراث اختیاری ندارد. به عبارت دیگر حق هر وارث به اندازه سهم او از میراث است.
اما برخی دیگر از نویسندگان^[۱۱۲] عقیده دارند که هیچ یک از ورثه به تنهایی نمی‌تواند، معامله را نه نسبت به تمام آن و نه نسبت به سهم خود فسخ کند. بر مبنای این نظر، چون حق خیار بسیط و تجزیه‌ناپذیر است، در مقام تقسیم نمی‌توان هر بخش آن را به یکی از وارثان اختصاص داد. پس شرکت همه آنان در حق بطور جمعی امکان دارد؛ حق به مجموع تعلق می‌یابد و زمانی قابل استفاده است که وارثان در این راه به توافق رسند. به بیان دیگر هر حقی که مورث در زمان حیات خود داشته، منتقل به وراث او خواهد شد و بیش از آن چیزی به ورثه منتقل نمی‌شود و با توجه به آن که مورث فقط حق فسخ، نسبت به تمام مورد معامله، داشته و منحصراً می‌توانسته است یا تمام معامله را به هم بزند یا تمام آن را نگه دارد و نمی‌توانسته است معامله را نسبت به قسمتی از مورد معامله منحل کند و نسبت به قسمت دیگر نگه دارد، این حق به عینه به ورثه منتقل می‌شود و مفهوم آن این است که ورثه می‌توانند یا معامله را نسبت به تمام مورد آن فسخ کنند که این امر محتاج توافق همه ایشان است و یا در غیر این صورت تمام معامله به حال خود باقی می‌ماند. وانگهی تجزیه خیار و به تبع آن تجزیه مورد معامله، مستلزم ضرری برای من علیه‌الخیار خواهد بود.
نظریه سوم، با قواعد حقوقی و تحلیل ماهیت خیار، سازگارتر به نظر می‌رسد؛ در قوانین کنونی نیز احکامی دیده می‌شود که از ظاهر آنها می‌توان به تأیید این نتیجه رسید. ماده ۴۳۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در صورتی که در یک عقد بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی ظاهر شود یکی از مشتری‌ها نمی‌تواند سهم خود را به تنهایی رد کند و دیگری سهم خود را نگاه دارد مگر با رضای بایع و بنابراین اگر در رد مبیع اتفاق نکردند فقط هریک از آنها حق ارش خواهد داشت». در بند ۴ ماده ۱۲ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۵۶ نیز آمده است: «در صورت فوت مستأجر در اثناء مدت اجاره و درخواست فسخ اجاره از طرف کلیه ورثه» می‌توان صدور حکم به فسخ اجاره را از دادگاه تقاضا کرد.
خیار فسخ در دو مورد قابل انتقال به ورثه نیست. مورد اول در خیار شرط است که مباشرت طرف معامله، در اعمال حق فسخ، قید شده باشد. که در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد (ماده ۴۴۶ق.م) و مورد دوم نیز ناظر به حالتی است که خیار برای شخص ثالثی غیر از طرفین معامله شرط شده باشد؛ در این وضعیت نیز، پس از فوت شخص ثالث، خیار به ورثه او منتقل نخواهد شد. در واقع شخص ثالث داور دو طرف است که اختیار فسخ را به عنوان منصب دارد و به دارایی او نمی‌پیوندد تا در زمره حقوق مالی به وراث انتقال پیدا کند (ماده ۴۴۷ ق.م.م).
گفتار دوم: اسقاط خیار
ماده ۴۴۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می‌توان در ضمن عقد شرط نمود». این شرط در مواردی که خیار در نتیجه عقد به وجود می‌آید و سبب تام آن در تراضی نهفته است، به معنی اسقاط حق خیار موجود است، مانند اینکه دو طرف خیار غبن یا تدلیس را ضمن عقد اسقاط کنند. ولی در مورد خیارهایی که بعد از عقد ایجاد می‌شود و در هنگام وقوع عقد موجود نیست مانند خیار تأخیر ثمن و خیار تخلف از شرط به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار^[۱۱۳] یا حذف بی‌درنگ و خود به خودی آن پس از پیدایش است.^[۱۱۴] همچنین می‌توان پس از عقد، حق فسخ را اسقاط کرد. اسقاط حق فسخ یک عمل حقوقی یک طرفه، یعنی ایقاع است. اسقاط خیار ممکن است صریح باشد (مانند اینکه خریدار در سندی از غبن خود در قرارداد بگذرد) یا ضمنی (مانند اینکه خریدار کالای معیوب با علم به وجود عیب آن را به دیگری بفروشد).
مبحث سوم: طریق اعمال حق فسخ و نقش دادگاه در اجرای خیار
این مبحث را به دو گفتار تقسیم نموده، در گفتار اول طریق اعمال حق فسخ و در گفتار دوم نقش دادگاه در اجرای خیار را بررسی خواهیم کرد.
گفتار اول: طریق اعمال حق فسخ
حق فسخ از دو طریق اعمال خواهد شد. یکی به واسطه لفظ و دیگری از طریق عمل. ماده ۴۴۹ قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‌شود».
منظور از اعمال حق فسخ از طریق لفظ، صرف معنای لغوی آن نمی‌باشد بلکه هر کلمه یا جمله‌ای که دلالت بر قصد ذوالخیار در انحلال قرارداد نماید وافی به مقصود بوده و کفایت می‌کند. مانند اینکه صاحب حق شفاهاً در حضور طرف قرارداد، اعلام اراده فسخ کند و به عنوان مثال بگوید: «من عقد بیع را منحل می‌کنم» یا اینکه از طریق اظهارنامه یا نامه و یا تلگراف به طور کتبی، فسخ قرارداد را اعمال نماید. حضور یا عدم حضور طرف قرارداد یا اشخاص ثالث در زمان ابراز اراده، از شرایط تحقق اجرای فسخ نمی‌باشد. زیرا برخلاف عقود و قراردادها که طی ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرون بودن قصد انشاء متعاملین به ابراز و اعلام اراده را شرط تحقق عقد می‌داند، در اعمال خیار، ماهیتاً نه قبول من علیه الخیار و نه اعلام به او شرط تحقق فسخ محسوب نمی‌شود، زیرا همان‌طور که گفته شد، فسخ یک عمل حقوقی یک جانبه و از نوع ایقاع است که به صرف اراده ذوالخیار ایجاد و سبب انحلال عقد خواهد شد. اعلام اراده فسخ و یا ابراز کلی آن فقط از جهت قوه اثباتی آن ضرورت دارد نه از حیث جنبه ثبوتی آن؛ به همین لحاظ ذوالخیار جهت اثبات اجرای خیار در زمان اعمال اراده خود، معمولاً آن را طی اظهارنامه یا به صورت کتبی و یا حداقل در حضور چند شاهد ابراز می‌کند.
اجرای عملی حق فسخ نیز مصادیق متعدد و متنوعی می‌تواند داشته باشد و منحصر به عمل یا فعل خاصی نیست بلکه هر فعلی که دلالت بر فسخ نماید آثار فسخ را جاری خواهد ساخت. به عنوان مثال در عقد بیعی که بایع حق انحلال آن را دارد، قبل از تسلیم، مبیع را طی یکی از عقود تملیکی به ثالث منتقل و یا اینکه به اجاره واگذار می کند.
ماده ۴۵۱ قانون مدنی نیز فسخ فعلی را در تصرفاتی محقق می‌داند که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد مثل آنکه فروشنده صاحب خیار، مبیع را بر دارد و در آن تغییری ایجاد کند که نوعاً به وسیله مالکین در مال انجام می‌شود.^[۱۱۵] چنانچه فروشنده اتومبیلی، پس از عقد بیعی که خیار شرط یک ماهه را به نفع خود منظور نموده، اتومبیل مزبور را قبل از انقضاء مدت خیار و به قصد بهم زدن عقد، جهت صافکاری و نقاشی و همچنین تعمیر کامل موتور، تحویل تعمیرگاه مربوطه دهد، عمل او را باید فسخ فعلی قرارداد تلقی کرد. زیرا چنین اعمالی عمدتاً تصرف مالکانه محسوب و عمدتآً توسط مالکین در مملوک انجام می‌گیرد.
گفتار دوم: نقش دادگاه در اجرای خیار
اجرای حق فسخ با اراده صورت می‌پذیرد و ذوالخیار جهت اثبات آن، اعلام و ابراز فسخ رابه آن منظم می کند. بنابراین دادگاه در وقوع فسخ هیچ‌گونه نقش یا دخالتی ندارد. زیرا در این گونه موارد، احکام دادگاه‌ها صرفاً جنبه اعلامی دارد نه تأسیسی^[۱۱۶] و چیزی بر اعتبار فسخ انجام شده نمی‌افزاید.
با وجود این، نقش دادگاه را در تمییز حق و رفع اختلاف نباید فراموش کرد. زیرا در مواردی رجوع به دادگاه جهت اخذ حکم تسجیل فسخ، اجتناب‌ناپذیر است. «قرارداد عمل حقوقی است که به یقین انجام شده است، این وجود یقینی نیاز به زوال یقینی نیز دارد. یقین زمانی حاصل می‌شود که یا دو طرف در آن باره توافق داشته باشند یا مقام رسمی شرایط ایجاد حق خیار و اجرای به هنگام و درست آن را احراز و اعلام کند».^[۱۱۷]
بنابراین ذوالخیار در عمل ناچار است که اجرای آثار فسخ عقد را از دادگاه بخواهد مانند موردی که بایع متعاقب عقد بیع و تنظیم سند رسمی مالکیت، به استناد خیار غبن، معامله را فسخ می کند. در این جا جهت بطلان سند رسمی مالکیت خریدار، بایع ناگزیر از اثبات اعمال فسخ خود در دادگاه و تحصیل رأی محکمه مبنی بر تسجیل و اعلام فسخ می‌باشد تا به استناد آن بتواند مالکیت خود را رسماً بر مبیع مستقر نماید.
مبحث چهارم: آثار اجرا و اعمال خیار
اجرای خیار و اعمال حق فسخ دارای آثاری است که در این مبحث و طی دو گفتار به مطالعه این آثار خواهیم پرداخت.
گفتار اول: انحلال عقد و نفوذ تصرفات قبل از آن
مهم‌ترین اثر فسخ، انحلال عقد و بازگشت طرفین به وضعیت قبل از عقد می‌باشد. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد از زمان اعمال حق و نسبت به آینده صورت می‌پذیرد و نتیجتاً ماهیت عقد را از هنگام تولد، حذف نمی‌کند. پیش از فسخ، عقد اثر خود را به جا می‌گذارد و نمی‌توان وجود آن را انکار کرد. بنابراین، اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده است تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی‌کند.^[۱۱۸] وضعیتی که در موارد ۴۵۴ و ۴۵۵ قانون مدنی به صراحت پیش‌بینی شده است و از مفاد آنها می‌توان قاعده‌ای استخراج کرد که به موجب آن تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی‌زند، مگر اینکه برخلاف این ترتیب به صورت ضمنی یا صریح تراضی شده باشد.
گفتار دوم: اعاده وضعیت قبل از عقد
اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی‌شود بلکه آثار به جا مانده از عقد را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نزند، باز می‌گرداند. هدف از فسخ این است که وضع متعاملین به جای پیشین باز گردد و اگر مبادله‌ای انجام پذیرفته است برهم نخورد.^[۱۱۹] از مفاد ماده ۲۸۶ قانون مدنی می‌توان نتیجه گرفت که تلف یکی از عوضین نیز مانع از فسخ نخواهد بود. البته گاهی اوقات این بازگشت وضعیت طرفین به قبل از عقد، به راحتی امکان‌پذیر است و اساساً در صورت فقدان موانع فیزیکی (مانند تلف) در کلیه عقود، صورت می‌گیرد. مانند بیع تملیکی که با استرداد مبیع و ثمن معین، عملاً اثر فسخ اجرا می‌شود. لیکن در بعضی از عقود مانند عقد اجاره یا صلح منافع معوض، تصور فسخ با توجه به شرایط و احکام ناظر بر اجاره و همچنین اجرای کامل آثار آن، مشکل به نظر می‌رسد. به عنوان مثال در نظام حقوقی ایران، اجاره عقدی است تملیکی و موجب می‌گردد منفعت تمام مدت قرارداد در مقابل همه اجاره بها به مستأجر انتقال یابد. بنابراین اگر در این میان فسخی صورت پذیرد، باید همه منافع به موجر باز گردد، و از بابت آنچه تلف شده و مورد استفاده مستأجر قرار گرفته، قیمت منافع استیفاء شده، داده شود. از سوی دیگر برای استفاده از منافع باید زمان معهود بگذرد و ارتباط زمان با ایجاد و تلف منفعت آن چنان است که منفعت هر لحظه را با منفعت زمان بعد قطع می‌کند و پیوستگی لحظه ها را به عنوان یک مجموعه از منفعت، از بین می‌برد. بنابراین فسخ اجاره در دید عرف باید ناظر به آینده باشد و در مبادله زمان گذشته اثر نکند. به بیان دیگر عقد به اعتبار زمان انتفاع به چندین قرارداد تحلیل می‌شود و فسخ در قراردادهای آینده مؤثر است نه در گذشته.^[۱۲۰]