در اصطلاح حقوق اساسی، قانون به قاعده ای گفته می شود که با تشریفات مقرر در قانون اساسی از طرف قوه مقننه وضع شده است. به این معنی، قانون مفهوم خاصی دارد که با تصمیم قوه مجریه متفاوت است و آن ها را نباید به جای هم استعمال کرد»^[۶۵]
بنابراین تفاوت عمده قانون و آئین نامه این موضوع می باشد که مرجع وضع آن ها متفاوت است . البته نکته ای که باید بدان توجه داشت این است که ضمانت اجراهای اداری صرفا از طریق آئین نامه ها وضع و تصویب نمی شوند.

بلکه غالبا از این طریق به تصویب می رسند. این بدان معنا نیست که آئیننامه تنها محل و مجرای حقوقی ضمانت اجراهای اداری می باشد . بلکه پاره ای از ضمانت اجراهای اداری از طریق وضع و تصویب قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی به مرحله اجرا در آمده اند. به برخی از این قوانین در حقوق ایران اشاره می نمائیم :
قانون رسیدگی به تخلفات اداری؛
قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان؛
قانون ارتقا سلامت نظام اداری .
بنابراین امروزه با عنایت به مبانی حاکمیت قانون سعی بر آن شده است که تصویب از طریق مراجع قانونی را به عنوان مبنای ضمانت اجراهای اداری قرار دهند. و این که ضمانت اجراهای اداری کاملا از اصل قانونی بودن پیروی ومتابعت می نمایند سخن صحیحی نمی باشد. نکته ای که قابل توجه می باشد این است که به نظر می رسد، آیین دادرسی ضمانت اجراهای اداری و به عبارت بهتر تقسیم بندی و انواع و اقسام ضمانت اجراهای اداری بایستی در متن قانون مصوب مجلس شورای اسلامی بیاید چرا که اگر ضمانت اجراهای اداری دارای ماهیت تخلف یا تخلفات باشد که با واکنش دستگاه اداری مواجه شود به گونه ای که موجبات محرومیت کارمندان و کارگزاران اجرایی را فراهم سازد و بایستی در یک نظام دادرسی منصفانه ودر نظامی که ضمانت اجراهای اداری در متن قوانین اداری آمده باشد، تخلفات رسیدگی و مجازات های لازم اعمال شود. در غیر این صورت شناسایی ضمانت اجراهای اداری از طریق آیین نامه نمی تواند راهکار اطمینان بخشی باشد. اما بایستی عنایت داشت که ضمانت اجراهای اداری ماهیتی نسبتا متفاوت از ضمانت اجراهای کیفری دارند، بنابراین نبایستی آن ها را دریک دسته و ردیف تقسیم بندی کرد. بلکه هدف از وضع ضمانت اجراهای اداری عمدتا در یک محدوده و چارچوب خاص اداری ؛ تامین و حفظ و برقراری نظم و انضباط اداری، و نیز حقوق و آزادی های بنیادین شهروندان دانست. بنابراین علی رغم تاکید بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها در نظام های حقوقی مدرن این اصل در چارچوب اداره به شکل تعدیل یافته ای قابل اعمال می باشد.
گفتار چهارم: تفاوت از حیث طبع مجازات ها
«با توجه به این که مرتکب جرم نظم و امنیت اجتماع را بر هم می زند واکنش اجتماع در برابر جرم بسیار شدیدتر از عکس العملی است که یک سازمان یا انجمن صنفی و حرفه ای در برابر تخلف انتظامی اعمال می کند. مجازات هایی که درواکنش به ارتکاب جرم اعمال می گردد معمولا حبس، جزای نقدی و یااقداماتی تامینی و تربیتی است ولی مجازات های انتظامی به توبیخ کتبی، محرومیت موقت یا دائم منتهی می گردد».^[۶۶]
به نظر می رسد تفاوت اصلی ضمانت اجراهای اداری و کیفری در تفاوت از حیث طبع مجازات ها باشد. در ضمانت اجراهای کیفری آن چه از لحاظ قانونگذاران واجد اهمیت می باشد، واکنش نسبتا شدید در مقابل شهروندی که نظم و امنیت کشور را تحت الشعاع قرار داده است می باشد. به عبارت بهتر ماهیت نظام ضمانت اجراهای کیفری جرم می باشد. جرم هم همان طور که ذکر آن رفت فعل یا ترک فعلی می باشد که به موجب قانون برای ان مجازات تعیین گردیده است . در حالی که در ضمانت اجراهای اداری به ماهیت آن موضوعی غیر از جرم می باشد . در ضمانت اجراهای اداری کارمند مرتکب عمل یا اعمالی می گردد که طبق قوانین و مقررات اداری تخلف شناخته شده است.
تخلف از مقرراتی که به منظور حفظ نظم و انضباط کاری، و نیز افزایش و ارتقای راندمان کاری و تامین حقوق و آزادی های بنیادین شهروندان وضع گردیده می باشد.
اصولا ضمانت اجراهای اداری متناسب با اهداف و آرمان های کلان و خرد نظام اداری هر کشور وضع و تصویب می شوند. آرمان ها و اهدافی که هدفی جزء حصول به نظم و انضباط شغلی، ارتقای رضایتمندی شهروندان و کارایی و پویایی دستگاه اداری و در آخر افزایش مشروعیت و کارآمدی نظام را ندارند.
باید دانست منظور از ضمانت اجراهای اداری صرفا ضمانت اجرا های وضع شده در اداره ها و سازمان های دولتی نمی باشد. بلکه امروزه با افزایش فعالیت ها و کارکردهای نهادها و سازمان های غیر دولتی که واجد ماهیت عمومی می باشند مفهوم اداره نیز متناسب با تغییر و تحولات روز ،تغییر یافته است. اما نکته حائز اهمیت این است، با رعایت اصل کلی ماهیت ضمانت اجراهای اداری که در مفهوم تخلف می باشد، بایستی توجه داشت پاره ای از اعمال و تصمیمات مقامات اداری ممکن است جنبه مجرمانه به خود بگیرد، رسیدگی به آن خارج از نهادها و تشکیلات شناخته شده و مشخص اداری و در صلاحیت دادگاه های دادگستری است، به منظور درک روشن از قضیه به پاره ای از مصادیق مجرمانه اعمال و رفتارهای کارگزاران اداری و خروج موضوعی این مصادیق از بحث ضمانت اجراهای اداری می پردازیم.
ماده ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی راجع به تحصیل منفعت در معاملات دولتی چنین اشعار می دارد: «هر یک از کارمندان، کارکنان و اشخاص عهده دار وظیفه مدیریت و سرپرستی دروزارتخانه ها و ادارات و سازمان های مذکور درماده ۵۹۸ که بالمباشره یا به واسطه در معاملات، مزایده ها و مناقصهها و تشخیصات و امتیازات مربوط به دستگاه متبوع، تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون یا حق الزحمه و حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی درداخل یا خارج از کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص یا سایر اشخاص یا نمایندگان یا شعب آن ها منظور دارد یا بدون ماموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که حسب وظیفه به عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید بعمل آورد یا برای خود یادیگری نفعی منظور دارد به تادیه دو برابروجوه ومنافع حاصله از این طریق محکوم می شود و در صورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن گردد به حبس از شش ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیز محکوم خواهد شد».
جرم موضوع این ماده تنها شامل کارکنان، کارمندان و اشخاصی می شود که دریکی از وزارتخانه ها و ادارات و سازمان های مذکور در ماده ۵۹۸ عهده دار وظیفه مدیریت و سرپرستی باشند؛ بنابراین چنانچه غیر از سرپرست، مامور یا رییس یا معاونان دستگاه یا قسمت های اداری دیگری یکی از تخلفات مذکور در متن ماده را مرتکب شوند عمل آنان مشمول مجازات مقرر در ماده ۶۰۳ نخواهد بود هر چند که معاملات و مزایده ها و مناقصه ها معمولا توسط کارمندانی صورت می گیرد که به عنوان رییس و مسئول یکی از مراجع مذکور درماده ۵۹۸ خدمت می کند و کسی که کارمند دون پایه یا میان پایه است اساسا معاملات و مزایده ها و مناقصه ها نمی تواند با طرفیت او منعقد گردد و قانونگذار به هدف جلوگیری از اعمال مزبور توسط مدیران متن ماده راتصویب نموده است .
«اگر جرم موضوع این ماده از طرف کارمندان و کارکنان و اشخاص عهده دار نظارت در مراجع ذیربط صورت گیرد مشمول این نخواهد بود اما ماده ۸۱ قانون تعزیرات سال ۶۲ که ماده ۶۰۳ جایگزین آن ماده است این افراد را نیز مشمول مجازات می دانست. و نیز در صورتی که حق کمیسیون، حق الزحمه، حق العمل، پاداش یا نفع تحصیل شده توسط مدیر یا سرپرست موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده نگردد.
امکان اعمال مجازات حبس یا جزای نقدی در مورد او وجود نخواهد داشت و تنها به تادیه دو برابر وجوه و منافع حاصله محکوم خواهد شد.»^[۶۷]
ماده ۶۰۳ ناسخ ماده واحده قانون ممنوعیت اخذ پورسانت مصوب ۲۷/۴/۷۲ نمی باشد. زیرا ماده ۶۰۳ ناظر به مواردی است که مدیریت دستگاه ذیربط با ایفای نقش در معامله و مزایده به نفع طرف مقابل حق العملی دریافت می دارد در حالی که در ماده واحده ممنوعیت اخذ پورسانت، قانونگذار صرف قبول وجه و در صد را ممنوع نموده است که توضیحات آن جداگانه بیان شده است.
«بعضی از نویسندگان، ماده ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی را راجع به ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات دولتی دانسته اند و نتیجه گرفته اند که اجرای حکم ماده ۶۰۳ با لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب ۲۲/۱۰/۱۳۳۷ مانعه الجمع نیست. به عبارت دیگر ماده ۶۰۳ را ناسخ قانون منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان ندانسته اند»^[۶۸]
در انتهای توضیح ماده مذکور بایستی گفت رسیدگی به جرم موضوع ماده ۶۰۳ حسب مورد در صلاحیت دادگاه کیفری استان تهران یا در صلاحیت دادگاه های عمومی است . حکمی نیز که در ارتباط با ماده ۶۰۳ صادر می شود حسب مورد قابل تجدید نظر در دیوان عالی کشور یا دادگاه تجدید نظر است.
به یکی دیگر از مصادیق مجرمانه کارگزاران اداری پرداخته خواهد شد و پس از آن موضوع ضمانت اجراهای اداری را دراین راستا ادامه می دهیم. در ماده ۵۸۱ قانون مجازات اسلامی چنین آمده است: «هر یک از صاحبان منصبان و مستخدمین و مامورین دولتی که با سوء استفاده از شغل خود به جبر و قهر مال یا حق کسی را بخرد یا بدون حق بر آن مسلط شود یا مالک را اکراه به فروش به دیگری کند علاوه بر رد عین مال یا معادل نقدی قیمت مال یا حق، به مجازات حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم می گردد.
خرید مال یا حق دیگری به جبر و قهر و با تمسک به اعتبار شغلی وموقعیت اداری نوعی سوء استفاده از شغل است . بنابراین ادعای عدم سوء استفاده از شغل در حالی که کارمند دولتی مال را به اعتبار موقعیت شغلی اش و یا جبر و قهر از دیگری خریده مسموع نخواهد بود. در ضمن تسلط بدون حق بر مال یا حق دیگری که به اعتبار موقعیت شغلی صورت می گیرد سوء استفاده از شغل بوده و مطابق ماده ۵۸۱ ق . مجازات اسلامی قابل مجازات است.
چنان چه کارمند یا مامور دولت از جایگاه شغلی و به اعتبار وظیفه اداری شخصی را اکراه به فروش مال یا حقش به دیگری نماید عمل او مشمول مجازات مقرر در این ماده خواهد بود. در ارتباط با ماده مذکور نکات ذیل نیز قابل توجه است :
با این که کارمندان و کارکنان شهرداری ها و شرکت های وابسته و تابعه به اعتبار نوع وظیفه اداری بیشتر در معرض خرید مال یا حق دیگری می باشد. چنانچه به قهر و اجبار مال دیگری را بخرند یا بدون حق بر آن مسلط شوند یا مالک را اکراه به فروش به دیگری کنند طبق این ماده قابل مجازات نخواهد بود. زیرا آن ها کارمند و مامور دولت محسوب نمی شوند.
اگر مستخدم یا مامور دولت حقی در مال برای خود تصور و با این عقیده بر مال دیگری مسلط شود و حق او ثابت شده باشد مشمول مجازات نخواهد بود و در صورتی که حق او ثابت نگردد چنانچه ثابت شود واقعا با تصور داشتن حق بر مال مسلط شده و سوء استفاده از موقعیت شغلی محرک او نبوده به اعتبار فقد عنصر معنوی قابل مجازات نخواهد بود.
اگر شخص کارمندی در خارج از وقت اداری به عنوان شغل دوم در دلالی معاملات ملکی شرکت و یا واسطه خرید و فروش در بازار باشد و بدون توجه به سمت دولتی خود مال دیگری را به جبر و قهر بخرد و فروشنده تحت تاثیر سمت و شغل او نباشد اقدام کارمند مشمول مجازات ماده ۵۸۱ نخواهد بود.
منظور از خرید تنها معنای حقوقی آن یعنی عقد بیع نیست بنابراین اگر کارمند به اعتبار موقعیت شغلی با شرایط مذکور درماده با عقد صلح یا یکی از عقود یا قراردادها، مالی را به خود منتقل کند عملش مشمول این ماده خواهد بود.
جبر و قهر در ماده ۵۸۱ دلالت بر آن دارد که از فروشنده سلب اختیار شده و او مجبور شود مالش را به کارمند یا دیگری بفروشد بنابراین اگر تنها توصیه کارمند به انجام معامله باشد و فروشنده این کار را انجام دهد کارمند مشمول مجازات نخواهد بود.
مجازات مالی مقرر درماده قانونی فوق دارای ابهام است . همان گونه که ملاحظه می شود قانونگذار علاوه بر حبس و جزای نقدی کارمند را به رد عین مال یا معادل نقدی قیمت مال یا حق ملزم نموده است . بنابراین در فرضی که کارمند با شرایط مذکور در متن ماده، مال دیگری را میخرد و عین مال هم نزد اوست رد عین مال مشکلی ندارد اما فروشنده ای که مالش را تحت تاثیر قهر و اجبار به کارمند فروخته تکلیفش از جهت رد وجه ماخوذه به کارمند مشخص نشده که آیا کارمند باید مال را پس بدهد و برای پس گرفتن پولش به دادگاه حقوقی مراجعه کند یا در همین پرونده فروشنده باید پول کارمند را نیز برگرداند؟
با توجه به این که کارمند مجازات عملش را می بیند عادلانه آن است که برای پس گرفتن پولش او را به دادگاه حقوقی و طرح دعوای حقوقی ملزم و راهنمایی نکنیم بلکه به نحوی ترتیب عودت قیمت مالی که عین آن را برمی گرداند به کارمند فراهم گردد.
«در قسمت دیگری از ماده به رد معادل نقدی قیمت مال یا حق توسط کارمند متخلف اشاره شده است . در حالی که اگر کارمند خودش مال را خریده باشد و عین مال نزد او موجود نباشد باید دید مالی که خریده قیمی است یا مثلی و حسب مورد با او رفتار کرد.»
اگر مثلی است بر اساس عمومات قانون مدنی رد مثل باید انجام شود ولی قانونگذار در ماده ۵۸۱ به رد قیمت اشاره کرده است. بنابراین در فرضی که کارمندمالی را خریده و پولش را داده است و اکنون می خواهد معادل قیمت آن را دوباره بدهد چه وضعیتی پیش می آید ؟ مگر نه این است که فروشنده درمعامله پولش را گرفته، رد قیمت مالی که فروخته به او یعنی گرفتن دوباره وجه و تکلیف وجه اولی که گرفته مشخص نیست و اگر بناست آن را به کارمند برگرداند که باید هم این گونه باشد پس بدهی کارمند از جهت رد معادل قیمت مال به فروشنده یا بدهی فروشنده از جهت پولی که ابتدا گرفته تهاتر و رد وجهی لازم نیست صورت گیرد»^[۶۹]
بنابراین به نظر می رسد ماهیت کیفری ضمانت اجراهای کیفری به خوبی از ضمانت اجراهای اداری روشن گردیده باشد. اما به منظور تبیین دقیق و تکنیکی از موضوع ضمانت اجراهای اداری هم اکنون به ادامه مطالب مرتبط با این موضوع می پردازیم. ترک خدمت در خلال ساعات موظف اداری از جمله تخلفات مصرحه در ماده ۸ قانون رسیدگی به تخلفات اداری است. بنابراین اگر کارمند اداره محل کار خود را رها کند و برای مدتی که کمتر از یک روز است از اداره بیرون رود.
به عنوان مثال کارمند در ابتدای وقت اداری کارت می زند و برای چند ساعت اداره را رها و خدمت را ترک می کند. مرتکب تخلف اداری ترک خدمت در خلال ساعات اداری است. بنابراین همان طور که مشخص می باشد در مثال اخیر ماهیت ضمانت اجرا صرفا تخلف می باشد.
به عبارت بهتر چنین می توان گفت که ضمانت اجرای اداری همچون مثال پیش گفته به منظور حفظ نظم و انضباط درمحیط اداره و تامین منافع عمومی کشور وضع شده است. چرایی وضع ضمانت اجرایی همچون ورود و خروج دقیق به محل کار به منظور نظارت بر فعالیت و عملکرد کارمندان اداری، برقراری نظم و انضباط شغلی، انجام و حل به موقع و به هنگام مشکلات و درخواست های مردم، و در نتیجه افزایش رضایتمندی مردم وضع و تصویب گردیده است، بنابراین تفاوت مبنایی و اساسی با ماهیت ضمانت اجراهای کیفری و جرم دارند.
در ماهیت ضمانت اجراهای کیفری آن چه به عنوان جرم تلقی می گردد؛ بیشتر فعل یا ترک
فعل هایی می باشد که در مجموعه قوانین کیفری آمده است . در حالی که درتخلفاتی همچون مثال پیش گفته عدم رعایت شئونات شغلی و نظم و انضباط اداری مصلح نظر واضعان ضمانت اجراهای اداری بوده است. و نباید ماهیت ضمانت اجراهای اداری و کیفری را یکسان پنداشت. در بخش بعدی تا حدود بیشتری به ادامه بحث ماهیت ضمانت اجراهای اداری خواهیم پرداخت.
بخش دوم :
تقسیم بندی تخلفات و ضمانت اجراهای اداری
یکی از مباحث مهم در این تحقیق موضوع انواع و اقسام ضمانت اجراهای اداری می باشد . ضمانت اجراهای اداری دارای انواع گوناگونی می باشند. این تنوع و تکثر ضمانت اجراهای اداری با عنایت به اهداف کلان نظام اداری در برقراری نظم و انضباط و منافع ملی کشور قابل توجیه
می باشد . امروزه دستگاه اداری و اداره در معنای موسع و گسترده ی خود قابل بررسی می باشد. به عبارت بهتر مفهوم اداره علاوه بر قوه مجریه سایر قوای دیگر کشور هم چون قوه قضائیه و قوه مقننه که در حوزه ها و قلمروهایی که به وظایف خاص اداری می پردازند را در بر می گیرد. به منظور درک بهتری از این موضوع به بیان جملاتی چند راجع به گستره اعمال اداری می پردازیم.
همان طور که مبرهن است امروزه علاوه بر قوه مجریه که آینه تمام عیار اعمال اداری می باشد،
قوه قضائیه و مقننه نیز به پاره ای ازاعمال اداری می پردازند. «یکی از مهمترین مراجع صدور اعمال اداری در قوه قضائیه، رئیس این قوه است که مطابق اصل یکصد و پنجاه و هشتم، ایجاد تشکیلات لازم دردادگستری، تهیه لوایح قضایی، استخدام قضات و عزل و نصب آن ها و تغییر ماموریت و تعیین مشاغل و ترفیع آن ها و … را بر عهده دارد. علاوه بر آن، پیشنهاد بودجه ی سالانه ی قوه قضائیه و سازمان های وابسته به هیات وزیران، تصویب تشکیلات اداری در سازمان قضایی نیروهای مسلح، و تصویب آئین نامه و دستور العمل و…. در زمره ی اختیارات اوست.
تصمیمات کمیسیون های قوه ی قضائیه مانند کمیسیون های نظارت بر حسن اجرای قوانین تدوین قوانین، آموزش و برنامه ریزی آموزشی، امور اجرایی و تشکیلات، پیشگیری از وقوع جرم، استخدام، کمیسیون عفو و بخشودگی، و کمیسیون موضوع قانون تشکیل محکمه ی عالی انتظامی قضات، مصوب ۲۳/۸/۱۳۷۰، وصف اداری داشته ودر زمره ی دادگاه های اداری، قرار دارند.»^[۷۰]
اعمال روسای واحد های مختلف در قوه ی قضائیه از باب ریاست اداری نیز جزو اعمال اداری آنها محسوب می شوند. آراء و تصمیمات قطعی صادره از دادگاه های رسیدگی به تخلفات کارمندان بخش اداری در قوه قضائیه نیز اداری به حساب می آیند. علاوه بر آن، کلیه ی تصمیماتی که در سازمان های وابسته به قوه ی قضائیه، مانند سازمان بازرسی کل کشور و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، اعمال می شود، ماهیت عمل اداری دارند.
در قوه ی مقننه نیز، علاوه بر اعمال سیاسی و تقنینی که خارج از شمول نظارت قضایی است، پارهای از اعمال غیر تقنینی نیز به چشم می خورد که خود به دو دسته ی اعمال غیر تقنینی غیر اداری و اعمال غیر تقنینی اداری، تقسیم می شوند.
نظارت های تاسیسی و سیاسی مجلس بر دولت، سوال، استیضاح رئیس جمهور و وزیران و نیز نظارت اطلاعی « از طریق تحقیق و تفحص و کمیسیون اصل نودم قانون اساسی نمونه هایی از اعمال غیر قانونگذاری و در عین حال، غیر اداری مجلس شورای اسلامی هستند.»
«تفسیر قانون اساسی، نظارت بر انطباق مصوبات مجلس شورای اسلامی با شرع قانون اساسی و نظارت بر انتخابات نیز در زمره ی اعمال غیر تقنینی غیر اداری در صلاحیت شورای نگهبان به عنوان بخشی از قوه ی مقننه قرار دارند. این اعمال را باید دارای ماهیت سیاسی دانست و از مصادیق اعمال حاکمیت به شمار آورد و به این دلیل، امکان نظارت قضایی بر آن ها منتفی است. درباره ی اعمال اداری در قوه ی مقننه، نخست باید مراجع صدور این اعمال و گستره ی آن ها شناخته شود، سپس گستره ی نظارت قضایی بر آن ها تبیین شود.»^[۷۱]
بنابراین همان طور که گفته شد دایره و قلمرو اعمال اداری گستره وسیعی را به خود اختصاص
میدهد . در ذیل به پاره ای از ضمانت اجراهای اداری می پردازیم.
فصل اول: تقسیم بندی تخلفات اداری